“土木施工合同示范文本”与“FIDIC合同条件”

  发布时间：2008-9-11 12:02:27 点击数：

导读:摘　要　通过对我国土木施工合同示范文本和FIDIC合同条件的对比,指出各自的优缺点,重点阐述FIDIC合同条件对我国土木工程施工的借鉴作用。同时提出具体合同订立在遵守现行合同示范文本的基础上应强化之处,并给出一些合…

摘　要　通过对我国土木施工合同示范文本和FIDIC合同条件的对比,指出各自的优缺点,重点阐述FIDIC合同条件对我国土木工程施工的借鉴作用。同时提出具体合同订立在遵守现行合同示范文本的基础上应强化之处,并给出一些合理建议。
关键词　FIDIC合同条件,示范文本,业主,监理工程师,承包商

1.引　言
自从1988年监理制引入以来,经历了试点(1988年—1992年),发展(1992年—1996年)和全面推行(1996年至今)三个阶段,我国的监理制度已逐渐步入正轨。但是我国的《土木工程合同示范文本》(以下简称《示范文本》)订立于1991年,即当我国的监理制尚处于雏形阶段。时至今日,《示范文本》仅从时期看已有着不可弥补的缺陷。而《FIDIC土木工程施工合同条件》(以下简称有四十余年的历史,已经发展成熟,对我国土木工程施工合同的制度有很大的借鉴作用。同时,也有利于我国施工、监理队伍走向国际化。但应注意《FIDIC合同条件》和我国《示范文本》各自的特点,以便我们取其精华,保留我们的优势。项目管理者联盟文章，深入探讨。

1　作用的范围与效力
项目管理者联盟，项目管理问题。
《FIDIC合同条件》是国际土木工程施工的通则,已经日趋成熟。一般的国际项目(尤其是大型项目以及世界银行贷款项目)合同均可以以它为依据。该合同条件规则详细,适用性强;使用者可将有关法律、法规附于专用条款部分。但是《FIDIC合同条件》本身并不具法律约束力,仅具有合同效力。我国《示范文本》是针对我国土木工程施工特点制订,适用于国内大、中、小型工程。它尚处于发展时期,亟待进一步完善,尤其缺乏与我国现行监理制有效结合。但是,它与我国法律、法规紧密结合,将有关法律、法规部分规则融于合同条款之中。例如,我国《示范文本》及相关法律均明确规定禁止工程转包。我国建设部关于《建设施工合同管理办法》明确规定条“签定合同,必须以《建设施工合同示范文本》的‘合同条件’明确约定条款”,说明本合同条件同时具有合同约束力和法律约束力。

2　合同中的时间规定

《FIDIC合同条件》中日期均为7的倍数,适合于大型工程项目。在大型工程项目施工中,咨询监理组织结构级别较多(例:监理员→工程师代表→驻地工程师→总监工程师)。但对中小项目管理层次要简化得多,显然日期以7倍数将会贻误工程。虽然专用条款可对日期修改,但对整个合同条件的日期全做修订则显得很麻烦。而相应的我国《示范文本》对日期规定相对较短,不适于大型项目。因此,在订立合同文件时,必须注意“日期”的合理性。防止因“日期”不合理使各方频繁违约,最终使合同流于形式。

3　关于工程规范

《FIDIC合同条件》规定的“工程规范”为监理工程师组织编写的对本项目的技术、质量、工艺有关的要求;其规程和规定具有很强的针对性。而《示范文本》中“工程规范”主要指有关国家规范、行业规范和地方规范的总称。所有这些规范是在对我国的现行的结构计算体系,材料和施工工艺充分考虑的基础上并经过长期研究、实验后制定的,因此更适合于我国工程实际。但由于规范具有相对滞后,对一些新产生的材料、施工工艺往往未涉及。因此可参考《FIDIC合同条件》关于“工程规范”的制定办法在具体合同中制订本工程的专门“规范”,使其具有更强的针对性。

4　监理工程师及其与业主和承包商的关系

《FIDIC合同条件》处处体现监理工程师的地位与作用。监理工程师、业主和承包商之间是平等的,其中监理工程师是承包商、业主之间的中介。业主、承包商的权力和义务的实现与监理工程师紧密相关,并且绐终受监理工程师监督和审核。三大控制中的监督工程师。监理工程师掌握控制投资、进度和质量的权力,其中对进度和质量的控制是以对资金的控制为基础。即在承包商的施工过程中,已完工程部分质量未达到其规范要求时,则相应的工程不予计量,且该部分工程款不予支付。而在进度与承包商提供的施工进度计划不符时,监理工程师可根据实际情况下达赶工令或修改施工进度计划。如此造成的承包商违约(对其他承包商使用场地的影响,竣工日期影响)引起的损失应由承包商承担。

《FIDIC合同条件》在投资、进度、质量方面赋予监理工程师的权力使得三大控制真正得以实现。而我国《示范文本》对监理工程师有关的权限及其如何实现没有明确规定。在实际中,业主由于不了解三大控制之间紧密联系,往往不愿将控制投资的权力赋予监理工程师。这使得监理工程师因不能控制资金而使质量、进度的控制削弱了很多。最终,使监理工程师成为“顾问”。

监理工程师权力的实现。《FIDIC合同条件》中规定监理工程师可利用暂定金额和计日工两种手段处理工程中发生的变更和意外事件。暂定金额在工程量清单中规定,监理工程师有权决定是否使用它。而计日工是对以日计价的工人使用和付酬的总称。当工程中出现与设计不同的环境状况时,或是业主需要对工程部分修改时,一般会发生工程变更,监督工程可根据情况决定采用暂定金额支付,或对小而且零散工作采用计日工付酬。此规定便监理工程师可以灵活处理施中出现的各类情况,又有利于各方的履约,还避免结算超预算。我国现行《示范文本》对此未予以明确规定,而此规定可使可使我国工程建设投资控制更富有实际意义。在《FIDIC合同条件》中一项具有灵活性和约束性的规则是承包商必须“使监理工程师满意”。对此,应有以下理解:首先,要求监理工程师具有良好的职业道德和过硬的业务水平,必须严格遵守有关工程质量的规定,严格把关。其次,对于一个有经验的承包不能预料的情况,经常使承包商不能按合同规定达到对工程施工的要求,监理工程师应根据实际情况确定有关工程部分的标准,并根据实际发生的费用支付。这有利于保护业主利益,同时,使承包商最大限度的履约,防止互相扯皮的发生。随着我国监理制的日趋成熟,监理工程师素质的提高,可将此规则适当引入我国施工合同中。
项目管理者联盟，项目管理问题。
5　索　赔

国外承包商投标报价的原则是“低报阶,高索赔”。承包商在投标阶段便将工程中可能引起索赔的各种原因考虑在其报价中,从而使投标价很低(相对于我国工程招标中的报价)。但在合同签定后工程实施中,利用各种非已方违约责任或业主风险向业主索赔,而双方索赔的依据便是合同文件。因此,《FIDIC合同条件》严格并详细地规定了索赔的条件和程序。首先,当承包商认为某事件的发生足以构成引起索赔的条件时,在第一次发生的28天内递交“索赔意向”。其次,监理工程师根据事件发生的具体情况要求承包商提供相应书面材料。若造成影响已结束,监督工程师根据所授权限或与承包商协商处理方案,或组织业主与承包商协商,若在影响尚未结束,则要求承包商每隔一定天数递交事件情况的书面报告并在影响结束后递交最终详细报告,同时监督工程师保持同期记录。监督工程师可与承包商协商处理方案;当为赶工期时,监理工程师有权决定暂定一个处理结果,最终结果可在峻工后一并处理。以上所有材料和处理结果均须报送业主批准。(见《FIDIC合同条件》第53条)。在施工中,监理工程师的责任是尽力减少索赔的发生,但索赔一经发生应及时按规定程序处理。

而在我国,由于长期来形成的业主与承包商事实上的不平等,使承包商在发生非已责任引起的损失时,很少采取索赔而采用非正当方式解决,我国的《示范文本》虽对索赔已有了明确规定,但尚缺乏强化、细化,以使其具有更强的可操作性。如何在业主与承包商双方建立索赔意识以及索赔机制,使施工中的问题从合同中找到解决方法。这是当前合同管理中亟待解决的问题。目前必须使业主、承包商和监理工程师从思想尚抛弃传统守旧的观念,以正确的态度对待工程中的索赔事件,并且各自主动运用合同赋予的这项权力保护自己的利益不受或少受损失。同时,在相应合同、法律、法规中应明确而详细的规定有关索赔事宜,并且有关部门应根据我国目前工程中的实际情况进行及时修订,以达到循序渐进,对工程施工具有更大的指导意义。总之,工程中索赔机制的建立有利于双方对合同的共同遵守,并且符合业主与承包商各自的利益。
6　关于合同纠纷的处理综观

《FIDIC合同条件》全文可以看出其遵循着一个规则:当意外事件发生后,绐终注意业主与承包商之间的信息沟通及监理工程师的协调作用。尽可能减少事件的处理对工程施工的影响和发生合同纠纷。尤其是一方违约或业主风险造成合同能被终止的处理,每一步都是建立在给予双方充分协商的机会,尽力避免因合同的终止使双方蒙受重大损失。合同条件67条及其各款规定争端的处理如图1。仲裁于接到通知的56天后开始,在此期间业主与承包商可进行最后协商。当然,从流程图也可看出,争端处理的时间有可能很长。但同时,《FIDIC合同条件》67条第3款规定,“……在工程进行过程中,顾主,工程师及承包商各自的义务不得因仲裁正在进行为理由而加以改变。……”项目管理者联盟，项目管理问题。

7　结束语

如何在我国监理工作全面推行阶段,制定出符合我国国情,体现监理工程师的协调、监督、咨询职能的合同,使工程各方有据可依,是广大工程界人士尚应继续探索的问题。但从我国土木工程合同发展趋势来看,在订立合同时应注意以下几点:

(1)合同中各类时间期限应在考虑工程的规模、合同涉及的中单位资源状况及其工作效率的基础上参考同类工程中合同的成功范例来制定。最终使日期既具有约束性,又使各方能遵守。

(2)在有条件的情况下,制定土木工程的“工程规范”,可参考国际惯例将其做为合同文件第二部分。http://bbs.mypm.net

(3)合同有关条款中,应突出监理工程师的地位与作用,明确监理工程师的责任、义务和权限, 从而使监理工程师监帮结合成为可能,同时有又使业主从繁杂事务中解脱出来。

(4)随着我国法律法规的健全,应逐步加强合同中关于索赔和处理合同纠纷的条款,以使意外情况发生时,双方有据可循,合理解决争端,最终使工程建设能顺利进行。