建设工程项目转让中的若干法律问题

  发布时间：2008-9-11 17:00:17 点击数：

导读:近几年来，由于房地产市场发展过热，各地都出现了不同程度的“烂尾楼”工程，沉淀了大量资金，导致银行、建设方、投资方、施工方、业主等各方面的经济利益严重受损，有的甚至造成了国有资产的大量流失。而工…

 近几年来，由于房地产市场发展过热，各地都出现了不同程度的“烂尾楼”工程，沉淀了大量资金，导致银行、建设方、投资方、施工方、业主等各方面的经济利益严重受损，有的甚至造成了国有资产的大量流失。而工程项目转让在解决“烂尾楼”问题方面有其独到的优势，具有受让后开发周期短、手续简化、节省费用等优点。
依照国家法律法规和上海市的相关规定房地产的转让除买卖、赠与、交换以外还有其他四种方式：一是以房地产作价入股、与他人成立企业法人，而使权属发生变更的；二是一方提供土地使用权，另一方提供资金，合作开发房地产，而使权属发生变更的；三是因企业被收购、兼并或者合并而使房地产权属发生转移；四是以房地产抵债导致权属变更的。而对工程项目转让的法律问题法律、法规都未作明确的规定，笔者认为，工程项目转让也应当是房地产转让的一种方式，应当受国家和上海市有关房地产转让规范性文件的调整。除此而外，它还有一些自身的特点。
前不久，本所接受了某公司的委托，为其工程项目转让提供法律服务，笔者有幸参与了此项业务的承办。目前，由于国家和上海市都没有工程项目转让方面的立法，法律法规的不完善，致使律师在办理此项业务过程中操作性难度较大，笔者现就工程项目转让过程中遇到的一些法律问题发表以下浅见：

一、工程项目转让的概念和条件
工程项目转让是指已经获得批准立项的项目权利人将其拥有的工程项目出卖给买受人，并由双方明确该项目权利、义务关系的法律行为。
工程项目在转让时首先应当具备的条件是已经通过批准立项、取得土地使用权证，由转让方在土地上作了一定投资，完成了土地上的“三通一平”及勘察设计等基础工作，而且经过报建批准，取得施工许可证，具备开工条件或已进行前期开发的建设工程项目。除此以外，还必须具备下列条件：
双方的主体资格要合法，即转让方和受让方应具备法律法规规定的房地产开发经营资格，具有相应的资质等级证书。但是受让方在受让项目后完全留作自用的除外。
转让方已取得项目所在地的建设用地批准证书。
已取得建设工程规划许可证和建设工程施工许可证。
已办理土地使用权出让手续，取得土地使用权证。如果是集体土地，应当先办理征用手续，再办理出让手续后，才能开发和转让。鉴于目前在上海市还存在着1995年1月1日《城市房地产管理法》施行以前立项批准的划拨土地使用权，涉及这类土地使用权项目转让的应获得政府的批准，并由受让方办理土地使用权出让手续。

二、工程项目转让过程中需办理的批准和变更手续
工程项目转让涉及面广，关系到政府对房地产市场的管理和监督，转让的内容不仅包括土地使用权、建筑物、构筑物及附着物等，还涉及到一些相关权利和权利证书的转让和变更，因此属于要式法律行为，一般从立项、规划选址、用地、设计、施工许可、环境保护、绿化、卫生、消防、交通及项目转让的土地使用人、土地用途的变更等等，都要有政府有关部门许可和批准，并持有批准文件和有关证书。
工程项目转让过程中通常要办理的法律手续有以下几种：一是工程项目转让过程中涉及到国有资产转让事宜的，要报经国资部门批准并对相关资产进行评估定价；二是项目土地使用权的转让要及时办理变更登记手续；三是工程项目转让的备案手续，向房地产开发主管部门申请；四是建设工程规划许可证和建设工程施工许可证的变更手续，由具体的规划管理部门和建设管理部门负责办理；五是根据工程项目具体情况需要办理的其它更名或备案手续。
至于工程项目转让的程序，与其它几种转让方式相类似，有关法律法规已有明确规定，在这里不再赘述。

三、订立工程项目转让合同过程中应注意的有关法律问题
受让方和转让方在订立项目转让合同时，除了对合同中通用的和最常见的条款进行审查外。还必须对工程项目的具体情况进行深入了解、审查核实后再予以签订。否则，稍有不慎，就会造成很大损失，通常需要了解以下法律问题：
转让工程项目时，如转让方尚未完成拆迁补偿安置的，一般原拆迁补偿安置合同中有关的权利义务同时转让给受让方。这时项目转让方应当书面通知被拆迁人。
审查工程项目本身是否存在权利瑕疵，导致受让人在行使权利时是否受到限制的情况。如该项目土地使用权和建筑物是否已经在银行设立抵押，是否已被司法机关查封和存在其他形式的权利限制等等。
工程项目是否存在重大债务问题。如土地出让金是否已经缴纳，是否拖欠施工方的工程款等等。
该项目是否存在合作开发方，转让时是否经过合作方的书面同意。
是否存在还未履行完毕的合同，如建设工程承包合同、购销合同等还在履行过程中，则需要办理有关变更、解除或终止手续。
如转让的项目尚未办理土地出让手续或尚未付清土地出让金的，应在合同中约定办理手续的具体责任方和有关费用的负担。
工程项目的使用权是否存在被收回的情况。，如项目涉及到的土地是闲置的土地，会因开发量不足或开发期限延误等而被政府有关部门作出闲置处理决定，如被收回、改变土地用途、置换土地及变更土地使用权人等。

四、几种房地产转让方式的区别
建设工程项目转让是房地产转让的一种方式，房地产转让是指房地产权利人通过买卖、赠与、交换或其他合法方式将其房地产转移给他人的法律行为。一般分为土地使用权转让、在建工程转让、房地产项目公司收购（股权转让）和工程项目转让等几种方式。因为立法的滞后和法律规范的不完善，导致在司法实践中对几种转让方式的认识和理解争议较大，如有人认为这四种转让方式都属于土地使用权转让，还有人认为工程项目转让与在建工程转让是一回事。笔者认为这四种转让方式是有区别的，不应混为一谈，它们在具体的权利义务和法律程序方面都存在着许多不同点。
首先，工程项目转让与土地使用权转让的区别主要表现在：前者不仅土地使用权要转让，而且工程项目已完成了一定的前期工作，转让时全部项目及与项目有关的权利义务（包括有关的政府批文所产生的权益）都要随之转让。
其次，工程项目转让与在建工程转让区别主要体现在以下三个方面：
转让的内容不同。项目转让时与项目有关的权利义务包括债权债务一般都要随之转移，而在建工程转让时与工程有关的债权债务除应支付的工程价款外其它债务视约定与否发生转移。
转让的范围不同。项目转让一般是项目的整体发生转移，而在建工程转让可以分割进行，如分幢转让。
转让前的工程开发程度不同。项目转让时对建设工程的开发量很少，可能主要以土地使用权转让为主，而在建工程转让必须要形成一定的规模，建筑物的开发占一定比例。
再次，它与股权转让方式取得房地产权的区别。 股权转让一般是房地产项目公司与受让方签订股权转让协议，并按规定办理股权转让的变更登记手续（对外商投资企业还应办理股权转让的审批手续），即可管理和控制整个项目，不需要办理土地使用权转让手续和有关的变更手续。这种方式的特点是速度快、效率高，缺点是缺乏透明度、风险大。而项目转让要涉及土地使用权的过户和工程项目中建设手续的变更等，比较繁琐。
项目转让涉及的法律关系比较复杂，以上只是笔者在办理工程项目转让法律服务过程中的一些心得体会，有些观点只是个人的管窥之见，不足之处在所难免，望能得到读者朋友的批评指正。