浙江曙光集团诉天发房地产公司工程结算纠纷案上诉状

  发布时间：2008-9-11 18:57:48 点击数：

导读:民事上诉状上诉人：湖北天发房地产发展有限公司住所：湖北省荆州市沙市区红星路37号法定代表人：姚耀祖，董事长被上诉人：浙江曙光建设集团有限公司荆州公司住所：湖北省荆州市沙市区北京东路36号法定代…

民事上诉状

   

上诉人：湖北天发房地产发展有限公司

            住所：湖北省荆州市沙市区红星路37号

            法定代表人：姚耀祖，董事长

    被上诉人：浙江曙光建设集团有限公司荆州公司

            住所：湖北省荆州市沙市区北京东路36号

            法定代表人：陈灵康，总经理

    被上诉人：湖北天发实业集团有限公司

            住所：湖北省荆州市沙市区江汉路106号

            法定代表人：龚家龙，董事长

    被上诉人：天发石油股份有限公司

            住所：湖北省荆州市沙市区江汉路106号 

            法定代表人：苗泽春，董事长

    被上诉人：湖北天荣现代农业股份有限公司

            住所：湖北省荆州市高新技术开发区三湾路72号

            法定代表人：姜大庆

    上诉人不服湖北省汉江中级人民法院2005年11月30日作出的（2005）汉民二初字第11号民事判决，现提出上诉

 

上诉请求

1，要求判决撤销原判决第一项，依法改判为湖北天发房地产发展有限公司对本案所涉工程欠款3157273.38元及逾期利息不承担连带责任。

2，被上诉人浙江曙光建设集团有限公司荆州公司承担本案诉讼费。

 

上诉理由

一，原审判决认定事实错误。原审认定上诉人与被上诉人浙江曙光建设集团有限公司荆州公司签订《工程总承包合同》并加盖天发集团印章一点是错误的，原审认定上诉人曾向被上诉人浙江曙光公司荆州公司支付部分工程款一点是同样是错误的。

原审判决认定：“田洋建筑公司第二工程处以田洋建筑公司的名义与天发房产公司签订一份《米面两大工程总承包合同》。合同约定，由田洋建筑公司以包工包料的方式为天发房产公司建设米、面加工厂两大工程项目（P9）”。“米、面加工厂建设工程承包合同书上载明的合同当事人，分别为田洋建筑公司和天发房产公司，但双方在签订合同时，加盖的印章则为田洋建筑公司和天发集团公司。”（P13）

但事实是，上诉人虽然受天发集团的委托对其建设项目进行施工管理、质量监理和验收、工程决算。但并不受托代天发集团签订合同。米、面工程建设用地的使用权人是天发集团，工程业主也是天发集团，天发集团在签订《总承包合同》时，在合同文本上使用了上诉人的名称，但上诉人并不知情，也不应当承担责任。

    人民法院认定案件事实必须依据合法的证据。而原审法院在认定上诉人使用天发集团印章签订《总承包合同》时，没有任何证据，实为擅权行为。

而原审法院认定上诉人曾向浙江曙光公司荆州公司支付部分工程款的事实所依据的证据是被上诉人浙江曙光建设集团有限公司荆州公司提出的证据13（收款收据）。

    上诉人在原审庭审过程中依据合理的理由对该证据不予质证（下述）。原审法院即认为上诉人放弃了对该证据质证的权利。上诉人认为，即使认定上诉人放弃质证，该证据也不能被直接采信。

原审判决认为：“四被告不予质证，属放弃质证权，该证据应予采信，作为定案依据”（P8）。但《证据规则》第四十七条第二款规定只有经相对方认可并记录在卷的证据才可以直接作为认定事实的依据。上诉人不予质证，即表示上诉人对该证据不予认为，一方不予认可的证据，人民法院应判定其真实性、合法性、相关性才可采信。上诉人可以放弃质证的权利，人民法院不能放弃对证据加以甄别的义务。原审法院以四被告放弃质证为由直接采信该证据的作法是错误的。

    即使证据13也不能证明上诉人曾向被上诉人浙江曙光建设集团有限公司荆州公司支付了部分工程款，该证据上载明“转支”二字，表明被上诉人浙江曙光建设集团有限公司荆州公司收到的票据为转帐支票。但被诉人向原审法院提交的证据7表明，该120万元是以承兑汇票的形式支付的，被上诉人浙江曙光建设集团有限公司荆州公司的两份证据相互冲突。同时，证据13是由被上诉人浙江曙光建设集团有限公司荆州公司开出的，被上诉人浙江曙光建设集团有限公司荆州公司可以在任何时候开出任何内容的收据，所以该收据没有证明力。被上诉人浙江曙光建设集团有限公司荆州公司欲证明部分工程款的支付金额和支付方，应向法庭提供票据或进帐单作为证据。

在原审辩论结束后，上诉人向天荣公司取证，调取了该款项汇票的存根，表明该120万元工程款由天荣公司支付。

同时，该汇票的存根记载，汇票的签发日期为2000年1月13日，被上诉人浙江曙光建设集团有限公司荆州公司不可能在1999年10月29日取得该汇票。因此被上诉人浙江曙光建设集团有限公司荆州公司证据13是不真实的。原审法院依据不真实的证据作出的事实认定同样是错误的。

二，本案原审法院程序错误。原审审理过程中，被上诉人浙江曙光建设集团有限公司荆州公司在举证期限届满后提出一份证据（即原告证据13），人民法院本不应当组织质证、采信。但原审法院却错误地采信了这一证据。

    原审法院之所以采信未经质证的证据是其错误地理解了《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款的规定。根据该条规定，一方对其诉讼相对方提出的证据可以在证据交换后提出反驳的新证据。无疑该反驳证据必须是针对相对方证据的合法性、真实性、相关性，用以证明相对方证据不能被采信的主张而提出的新证据。

    但在本案原审过程中，上诉人提出的证据是《关于指定天发房地产公司全权代理控股公司内部基本建设任务的通知》，上诉人的证据未被法庭采信的理由是：“系天发集团公司内部文件，且制发在本案所涉两项工程竣工之后”。（P9）

    由此可见，被上诉人浙江曙光建设集团有限公司荆州公司的证据13并非针对上诉人证据的合法性、真实性、相关性而提出的。也不是用于证明上诉人证据不能被采信的主张。而是为证明原告自己的诉讼请求。不适用《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款，被上诉人浙江曙光建设集团有限公司荆州公司举证期限届满后又举出的这一证据不是原审中的合法证据。汉江中院对该证据的采信是错误的。

三，原审判决适用法律错误。原审认为上诉人应对工程欠款承担连带责任没有法律依据。

天发集团与被上诉人浙江曙光建设集团有限公司荆州公司间的《工程承包合同》中贯以上诉人的名字，上诉人并不知情，天发集团在合同中签章足以表明该合同的当事人是天发集团与被上诉人浙江曙光建设集团有限公司荆州公司，上诉人并非《工程承包合同》的当事人，亦不应当对该合同承担任何义务。

原审法院认定上诉人在该合同履行过程中有施工管理、质量监理和验收、工程决算，以及部分工程款支付的行为。

而上诉人实施的施工管理、质量监理和验收、工程决算行为是受天发集团之托实施的，与工程的支付义务没有任何关联性，自然不能因此承担工程款的支付义务；同案中，在被上诉人浙江曙光建设集团有限公司荆州公司与天发石油公司的纠纷中，上诉人同样实施了上述行为，原审判决即认为不能因此而要求本方对工程欠款承担责任。

支付部分工程款的行为并不存在，即使存在，也是代履行行为，在上诉人不对全部程款有代履行义务的情况下，也不能要求上诉人对工程欠款承担责任。

 

综上所述，原审判决要求上诉人对米面工程欠款承担连带责任是错误的，原审判决在审理程序、事实认定、适用法律上都存在严重错误。因此上诉人请求贵院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第二款、第三款之规定依法改判。

此  致

湖北省高级人民法院

                     

 

 上诉人：湖北天发房地产发展有限公司