如何界定"非法转包"、"违法分包"？

  发布时间：2009-7-21 12:07:27 点击数：

导读:"分包"与"转包"是建设工程施工过程中普遍存在的现象，但不合法的"分包"与"转包"，即"违法分包"与"非法转包"却是引发建设工程施工合同纠纷的主要原因之一…

"分包"与"转包"是建设工程施工过程中普遍存在的现象，但不合法的"分包"与"转包"，即 "违法分包"与"非法转包"却是引发建设工程施工合同纠纷的主要原因之一，我国相关法律以及行政法规对"违法分包"与"非法转包"都有明确的界定。2005年1月1日起开始施行的最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条规定："承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效"，可见审判实践对于建设工程中的"非法转包"、"违法分包"行为是绝对禁止的。那么到底哪些情况属于"非法转包"、"违法分包"呢？

我国《合同法》第272条第2、3款以及国务院2000年1月30日发布的《建设工程质量管理条例》第78条第2款都列举了"违法分包"的情形，尽管具体表述略不同，但法律与行政法规对"违法分包"行为的界定基本是一致的。 "违法分包"主要指以下行为：
1、总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位；
2、建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分工程交由其他单位完成；
3、施工总承包单位将建设工程的主体结构的工程分包给其他单位；
4、分包单位将其承包的工程再行分包。
其次看一下"非法转包"的情形：《合同法》第272条第2款列举了"非法转包"的2种情形：即承包单位承包建设工程后不履行合同约定，直接将全部工程转包出去或将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给别人。