江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南解析

  发布时间:2017-8-8 16:04:05 点击数:
导读:江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南解析

一、审理建设工程施工合同纠纷应当坚持哪些基本原则?

1、坚持质量第一原则;

2、坚持规范建筑市场秩序原则;

一是严格建筑市场主体准入制度。以下几种情形认定建设工程施工合同无效:A承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;B没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;C建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的;D承包单位将工程进行转包或者违法分包的。

二是规范“黑白合同”. 中标合同约定的工程价款低于成本价的,建设工程施工合同无效。

成本价:工程成本是承包人为实施合同工程为达到质量标准,必须消耗或使用的人工、材料、工程设备、施工机械台班及其管理等方面发生的费用和按规定缴纳的规费和税金。

工程成本分为直接、间接两方面。

直接成本人工费材料费、机械使用费和其他直接费组成。其各自组成的内容为:人工费指列入预算定额中从事工程施工人员的工资、奖金、工资附加费以及工资性质的津贴、劳动保护费等。材料费指列入预算定额中构成工程实体的原材料、构配件和半成品、辅助材料以及周转材料摊销租赁费用。机械使用费指列入预算定额内容,在施工过程中使用自有施工机械所发生的机械使用费和租用外单位施工机械的租赁费及安装、拆卸及进出场费。

间接成本是指直接从事施工的单位为组织管理在施工过程中所发生的各项支出。包括施工单位管理人中的工资、奖金、津帖、职工福利费行政管理费、固定资产折旧及修理费、物资消耗、低值易耗品摊销、管理用的水电费、办公费、差旅费、检验费、工程保修费、劳动保护费及其它费用。

造价除了包括成本,还包括创造出来的利润税金,即造价是成本、税金及利润之和,但狭义的造价与成本的概念有时是等同的。

三是规范工程鉴定. A建设工程竣工并经验收合格后,承包人要求发包人支付工程价款,发包人对工程质量提出异议并要求对工程进行鉴定的,法院不予支持。B建设工程竣工但未经验收,承包人要求发包人支付工程价款,发包人对工程质量提出异议并要求进行鉴定的,法院应予支持。C当事人诉前已经共同选定具有相应资质的鉴定机构对建设工程作出了鉴定结论,诉讼中一方当事人要求重新鉴定的,法院不予支持。

3、慎用合同无效原则;在审判实务中应当将法律、行政法规规定的强制性规定区分为效力性规定与倡导性规定,只有违反效力性规定的建设工程合同方为无效。建设工程合同生效后,当事人对有关内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者参照国家建设部和国家工商总局联合推行的《建设工程施工合同(示范文本)》的通用条款确定。

4、坚持保护利益相关人员原则。保护农民工权益。为了有利地保护农民工合法权益,认定实际施工人以发包人为被告主张权利的,法院可以追加转包人或者违法分包人为案件当事人,发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。

 

二、建设工程施工合同的效力

(一)建设工程施工合同效力的审查

人民法院都应当主动审查建设工程施工合同的效力并在判决书中明确载明。

(二)建设工程合同的有效要件

1、“相应的民事行为能力”

2、意思表示真实且发包人和承包人就合同的内容协商一致。

3、建设工程施工合同的当事人即发包人和承包人在签订合同的过程中应当履行法律和行政法规规定的必须履行的程序。中华人民共和国招标投标法

4、建设工程施工合同应当符合法律规定的形式要件。

5、内容合法,不违反法律或社会公共利益。

(三)建设工程施工合同的无效情形

1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。

1)个体施工队伍在没有资质的情况下违法承揽建设工程的;

2)施工单位冒用、盗用营业执照、资质证书承揽工程的;

3)建筑施工企业的分支机构以自己的名义对外承揽工程的;

4)非建筑施工企业超越经营范围对外承揽建设工程的。

5承包人在工程竣工前未取得相应资质,竣工验收合格后才取得资质的,建设工程施工合同也应认定为无效。

(最高法解释第五条 承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同,在建设工程竣工前取得相应资质等级,当事人请求按照无效合同处理的,不予支持。)

 

2、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。

挂靠,特征为:

第一,挂靠人没有从事建筑活动的主体资格,或者虽有从事建筑活动的主体资格但没有具备其承揽的建设工程项目所要求的相应的资质等级。

第二,挂靠人向被挂靠企业交纳一定数额的“管理费”,这是挂靠的最重要的特征

第三,被挂靠人对挂靠人和其所承揽的工程不实施任何管理行为。只收钱不管理。

第四,形式上合法,容易逃避建设行政主管部门和发包人的审查和监督。

如何判断是否是挂靠行为?

1)有无产权联系,即其资产是否以入股或合并等方式转入现单位;

2)有无统一的财务管3理,不能以承包等名义搞变相的独立核算;

3)有无严格、规范的人事任免、调动聘用手续等。

有下列情形之一, 应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程,其签订的建设工程施工合同应当属于无效合同:

1)不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程;

2)资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程;

3)不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程;

4)有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。

3、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

招投标法第3条规定的必须进行招标的建设项目必须采取招投标方式订立合同,否则合同即为无效。

常见情形:

1)应当招标的工程而不招标;

2)招标人隐瞒工程真实情况,如建设规模、建设条件、投资、材料的保证等;

3)招标人或招标代理机构泄漏应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料;

4)招标代理机构与10招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益;

5)依法必须进行招标的项目招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况;

6)依法必须进行招标的项目招标人泄露标底;

7)投标人相互串通投标或者与招标人串通投标;

8)投标人向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标;

9)投标人以他人名义投标或以其他方式弄虚作假,骗取中标;

10)依法必须进行招标的项目,招标人违反招标投标法的规定,与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判;

11)招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人;

12)依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后,自行确定中标人。

法院就必须主动审查项目是否属于“必须进行招投标”的范围。

4、发包人在一审庭审结束前未取得土地使用权证、建设工程规划许可证的。

5、承包人进行转包或违法分包的。

“本条例所称转包,是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。”

转包的特征:

1)转包人不履行建设工程合同全部义务,不履行施工、管理、技术指导等技术经济责任;

2)转包人将合同权利与义务全部转让给转承包人。法官在审理案件时,如果核实查清进行实际工程建设的单位不是承包人而是承包人以外的第三人,承包人也没有为工程项目成立项目部,也未在施工现场派驻管理人员和技术人员进行现场管理和技术指导,施工现场的管理人员和技术人员均隶属于承包人以外的第三人,则基本可以认定承包人的行为为非法转包。

违法分包指下列行为:

1)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;

2)建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;

3)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;

4)分包单位将其承包的建设工程再分包的。

6、中标合同约定工程价款低于成本价的。

7、法律、行政法规规定的其他情形。

 

三、招投标情形下黑白合同效力的认定

(一)黑白合同的认定

法律、行政法规虽未规定必须进行招投标的建设工程,但当事人依法履行了招投标手续的,当事人实际履行的建设工程施工合同和中标合同实质性内容不一致的,应当以中标合同作为工程价款的结算依据。

1、强制招标工程中黑白合同效力的认定

《招标投标法》第三条规定,在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标:

(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;

(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;

(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

2、非强制招标工程中黑白合同效力的认定

1)自主备案中的黑白合同问题

我们认为,非属强制招投标范围的工程,备案与否不影响合同效力,不存在黑白合同的问题。

2)自主招标中的黑白合同问题

另一种意见认为,虽然工程项目非强制招投标范围,但当事人自愿进行招投标,应当受《招标投标法》的约束,同样也存在黑白合同问题。我们赞同此说,因为招标投标法所保护的不仅是当事人自身的利益,更是对社会招投标市场的规范,事关不特定投标人利益的保护,涉及市场竞争秩序的维护,因此,只要根据招标投标法进行的招投标并因此签订的合同均应受该法约束,当事人不得在此之外签订黑合同。

(二)实质性内容不一致的判断标准

如果备案和未备案的两份施工合同在建设工期施工质量计价方式等方面发生变化,当无疑义属于实质性内容的变化,未备案的合同应属于无效的黑合同。

四、建设工程施工合同无效的法律后果

“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”我们认为应从以下几个方面具体分析:

(一)建设工程施工合同订立后尚未履行前被确认无效的,按缔约过失处理。

(二)建设工程施工合同所约定的工程已经开工但尚未完工时被确认无效的,按下列原则处理:

第一,立即停止履行。

第二,恢复原状或折价赔偿。对此应当区分三种情况:一是已完成部分工程质量低劣,无法弥补质量缺陷,存在安全隐患的,按照一般无效合同的处理原则,已经完成部分工程应该拆除,建设方支付的工程款应当返还。二是已完成部分工程质量合格或者能够以较小的代价弥补工程质量缺陷的,应该折价补偿。三是建设工程严重违反规划,或未取得项目审批合法手续,无论工程质量是否合格,均应该拆除所建工程和返还所支付的工程款。

第三,赔偿损失。损失主要包括为准备签订、履行合同支出的费用和签订以及履行合同过程中支出的费用,包括直接费用和间接费用.

一是已建工程应该拆除,而建设方存在过错的,建设方对自己的损失自负,同时应赔偿施工方施工工程支付的人工费、材料费等实际支出费用;如果是施工方存在过错的,施工方对自己的损失自负,同时要赔偿建设方材料费等实际支出的费用。双方都有过错的,按过错大小各自承担相应的赔偿责任。

二是已建的部分工程质量合格或可以弥补工程缺陷时,赔偿范围仅限于工程材料和人工外的实际支出费用和维修费用,仍然按照过错大小和比例承担责任。

(三)建设工程施工合同已经履行完毕后被确认无效的,

1、如果建设工程验收合格的,建设方应该参照合同约定支付施工方工程价款,但仍应追究双方的其他相应法律责任。

2、建设工程经竣工验收不合格的,分两种情况不同处理:

1)维修后建设工程经竣工验收合格的,建设方仍应参照合同约定支付工程款,但承包人应承担相应的维修义务,或自己维修,或负担建设方维修费;

2)维修后建设工程经竣工验收不合格的,建设方不支付施工方工程款,对此损失由施工方自行承担。同时按照双方的过错及过错大小对其他损失承担相应的赔偿责任。其他损失包括签订、履行合同和合同被确认无效后的后续费用,如拆除质量不合格的建筑物的费用、工程延期费用、材料费等。

(四)建设工程施工合同被确认无效后,如果该合同属于损害国家、集体或者第三人利益情形的,应收缴财产。

 

五、建设工程施工合同无效的处理中应注意问题

(一)在建设工程案件的审理中,应牢牢把握工程质量是否合格这根主线。

(二)法释【200414号第二条之规定确立的原则是施工合同无效时折价补偿原则,而不是无效合同按有效处理原则。

(三)按照法释【200414号第二条规定,发包人是否有权请求参照合同约定支付工程价款。

既然承包人可以请求参照合同约定支付工程价款,根据权利对等原则,发包人理所当然也应享有此权利。

(四)当事人不得请求继续履行无效的施工合同。

(五)当事人不得请求另一方承担违约责任。

(六)当事人不得基于法释【200414号第二十条请求按照竣工结算文件结算工程价款。

(七)施工合同约定的建设工程是“三无”工程或被行政主管部门认定为违法建筑工程价款的结算。

违法建筑是指未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建设的房屋及建筑物为违法建筑。

所谓“三无”工程,指未取得土地使用权证、未取得建筑工程规划许可证、未办理报建手续的工程。

20028月《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷的暂行意见》第十条规定:“发包人与承包人签订无取得土地使用权证、无取得建筑工程规划许可证、无办理报建手续的‘三无’工程建设施工合同,应确认无效;但在审理期间已补办手续的,应确认合同有效。”

因违法建筑或“三无”工程严重违反了《土地管理法》、《城乡规划法》,这样的建设工程无论工程质量是否合格,都不作为支付工程价款的依据,均应立即拆除和返还所支付的工程款。

发包人或承包人的损失,是发包人的过错,发包人对自己的损失自负,同时应赔偿承包人的施工中支付人工费、材料费等实际损失;

是承包人的过错,承包人对自己的损失自负,同时应赔偿发包人材料费等实际损失。双方都有过错,按过错大小各自承担相应的赔偿责任。

(八)建设工程施工合同无效的工程质量保修。

《建设工程质量管理条例》该条例第四十条规定:在正常使用条件下,建设工程的最低保修期限为:

1)基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程,为设计文件规定的该工程的合理使用年限;

2)屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏,为5年;

3)供热与供冷系统,为2个采暖期、供冷期;

4)电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程,为2年。

其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。

建设工程的保修期,自竣工验收合格之日起计算。

保修期限的规定是强制性的规定。

合同无效,承包人仍应在《建设工程质量管理条例》第四十条规定的最低保修期限内承担法定的保修责任。

(九)建设工程合同无效,承包人是否享有建设工程价款优先受偿权。

合同无效而取得合法的工程款优先受偿权不符合立法精神。

工程价款优先受偿权的法理定性,梁慧星:法定抵押权。

建设工程合同无效,承包人或实际施工人主张建设工程价款优先受偿权的,人民法院不应支持。

(十)无效建设工程施工合同的效力转化。

合同效力可以转化的情形只有“超越资质等级许可而签订的合同”这一种。

在效力转化的时间点上应为“在建设工程竣工前”。

 

六、建设工程施工合同条款

(一)关于工程日期。

准确认定工程日期的法律意义在于:确定承包人是否构成迟延履行、风险转移、支付工程价款本金及利息的起算时间、保修期的确定等诸多问题。

1、开工日期的认定。

承包人实际推迟开工的原因主要为以下三个方面:

1)发包人未能依法依约提供符合承包人开工的条件。

领取施工许可证

发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的,致使承包人无法进场施工等;

2)承包人无力按时开工

包括施工人员、机械设备、承诺垫资的资金、材料不能按时到位等;

3)外部原因。

自然灾害、恶劣气候、流行性疾病、周边群众阻挠等

能否顺延开工日期?

2、工程日期的顺延

在履行合同过程中,如果出现以下情形,承包人可以顺延工程日期:

1)根据《合同法》第278条的规定,隐蔽工程在隐蔽以前,承包人应当通知发包人检查,发包人没有及时检查的,承包人可以顺延工程日期;

2)根据《合同法》第283条的规定,发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的,承包人可以顺延工程日期;

3)根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第15条的规定,建设工程竣工前,当事人对工程质量发生争议,工程质量经鉴定合格的,鉴定期间为顺延工期期间;

4)发包人在履行合同过程中变更设计,造成承包人停工、缓建、返工、改建,或者因发包人的要求而增加工程量;

5)建设工程勘察、设计合同中,发包人未按照约定的时间和要求提供有关基础资料、文件;建设工程施工合同中,因自然灾害、恶劣气候、流行性疾病以及非承包人引起的纠纷等原因,致使承包人无法在短期内恢复履行合同。

3、竣工日期的认定

双方确认的日期为竣工日期。

当事人对建设工程实际竣工日期有争议的,视三种不同情形分别予以认定:(1)建设工程竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期。(2)承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期。(3)建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。

分包人承包的部分建设工程在整体工程之前完工,其是否在工程整体竣工验收之前主张工程价款?

如果发包人同意承包人分包,应推定其愿意接受分包可能带来的提前支付工程价款的后果,分包工程完工并通过单项工程验收的,如无特别约定,分包人自通过单项工程验收之日起享有工程价款求偿权,而工程质量保修期仍应根据相关规定,从整体工程竣工之日起算;如果分包未经发包人同意,在整体工程未全部竣工时,发包人支付全部工程价款的条件尚不成就,分包人与承包人之间的约定对发包人也不具有约束力,发包人只负有按照合同约定支付工程价款的义务。

(二)关于项目经理

1、项目经理的职责权限

建筑施工企业的项目经理,是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者,是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。

项目经理具有以下主要职权:

1)组织项目管理班子;

2)以企业法定代表人的代表身份处理与所承担的工程项目有关的外部关系,受委托签署有关合同;

3)指挥工程项目建设的生产经营活动,调配并管理进入工程项目的人力、资金、物资、机械设备等生产要素;

4)选择施工作业队伍;

5)进行合理的经济分配;

6)企业法定代表人授予的其他管理权力。

2、项目经理行为的法律责任

1)外部责任

代表着承包企业的行为。施工企业与挂靠的实际承包人对外承担连带责任。

实务中也出现了实际承包人假借施工企业的名义虚构债务,或者以施工企业名义赊购物资、租赁设备、举债甚至私自占有、挪用,或者在工程项目终止后再以施工企业的名义赊购物资、租赁设备举债,因此引发债务纠纷成为实务中的处理难题。

在不能否认债务真实性时,施工企业应否承担法律责任就涉及到实际承包人行为性质的认定问题。

根据《合同法解释一》第14条的规定,认定构成表见代理的,应当以被代理人的行为与权利外观的形成具有一定的牵连性即被代理人具有一定的过错为前提,以“相对人有理由相信行为人有代理权”即相对人善意无过失为条件。

下列情形下不应当认定为属于合同法第49条所称的“相对人有理由相信行为人有代理权”:

1)被代理人授权明确,行为人越权代理的;

2)行为人与相对人订立的合同内容明显损害被代理人利益的;

3)基于经验法则,行为人的代理行为足以引起相对人合理怀疑的。

以下情形中不应认定实际承包人的行为构成表见代理:(1)授权委托书载明的授权明确,相对人与实际承包人发生的交易属无权代理权;(2)相对人应对涉及工程项目上的“项目经理”身份进行必要的审查,如其未尽合理的审查义务而与实际没有“项目经理”身份的人、没有“项目经理”授权的人或者在工程项目终止后无权代表施工企业的“项目经理”发生交易;(3)相对人将实际承包人采购的物资、租赁的设备根据实际承包人的指示,运送至施工企业“承包”工程项目以外的工地的,或者相对人将实际承包人所借款项汇至与施工企业或工程项目无关的银行帐户的,也即无证据证明交易与施工企业“承包”的工程项目有关;(4)相对人与实际承包人订立的合同明显损害施工企业的合法利益,可按照当事人恶意串通损害他人利益的原则处理;(5)实际承包人人以自己作为交易主体与相对人订立、履行合同,但未经施工企业授权而以施工企业名义出具债务凭证;⑹实际承包人加盖私刻(或伪造)的印章与相对人发生交易或者向相对人出具债务凭证,相对人又没有证据证明该印章曾在施工企业“承包”的工程项目中使用过或者施工企业知道或应当知道实际承包人利用该印章从事相关行为,又不能证明相关资金、物质、设备用于施工企业“承包”的工程项目的。虽然,相对人可能无法辩明实际承包人加盖的印章与施工企业的关联性,但如果加盖的印章确为实际承包人私刻,且没有证据证明相关资金、物质、设备用于施工企业“承包”的工程项目的,让施工企业承担责任没有法律和事实依据,按合同相对性原则予以处理最为妥当。

2)内部责任

①挂靠关系产生的内部责任。

施工企业取得的工程价款应归实际承包人所有,施工企业为实际承包人支出的费用应由实际承包人承担。至于挂靠管理费问题,因属违法所得,原则上应予收缴。

②内部承包产生的内部责任。

我们认为,内部承包经营是一种生产经营的激励机制,合理使用好内部承包经营有利于增进企业员工的生产经营积极性、责任性,促进企业生产经营水平的提升,如果将内部承包合同纠纷一概拒之诉讼之外,不利于促进内部承包经营制度的健康发展,也不利于双方的权利得到救济。但是,在处理内部承包合同纠纷时,应当贯彻权利与义务相一致以及充分保护劳动者的原则,总体而言,应由承包人享有的权益应予充分保护,对企业要求承包人承担的义务明显不失当、责任过重的应予否定或调整。

 

七、建设工程施工合同工程款的认定

(一)已完工部分验收合格工程的工程款结算

在工程没有全部完工的情况下,有两种不同的方式来确认工程款:

1、根据实际完成的工程量,以建设行政管理部门颁发的定额取费,核定工程价款,并参照合同约定最终确定工程价款;此时,对工程造价鉴定不涉及到甩项部分,只须鉴定其完工部分即可。

2、确定所完工程的工程量占全部工程量的比例,按所完工程量的比例乘以合同约定的固定价款得出工程价款。此时,对工程造价鉴定涉及到甩项部分,即对涉案工程总造价进行鉴定。

(二)建设工程价款优先受偿权

属于法定抵押权,工程款债权转让给他人的,优先受偿权应随之转让。

(三)工程款利息

对工程款利息有约定,从其约定,没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。

应付工程款的起算时间应当以下列时间为准:一是工程已实际交付的,为交付之日;工程没有交付的,为承包人提交的竣工结算文件之日;工程未交付,也未结算的,为当事人起诉之日。

(四)工程款鉴定中对签证的审核把关

八、建设工程的质量

(一)发包人工程质量问题的主张,有的属于反诉,有的属于抗辩

发包单位(发包人)以工程质量问题为由要求施工单位(承包人)支付违约金或赔偿金的,应当提起反诉。

发包人以质量不符约定为由仅请求拒付或减付工程款的,或者合同中明确约定可以直接将工程质量违约金或赔偿金从应付工程款中扣减的,属于抗辩,无需反诉。

1)发包方以工程质量存在问题为由要求承包人支付违约金或赔偿金的,其诉求不仅明确而且具体,具备民事诉讼法“诉”的全部条件,属于独立的诉。发包人不提出反诉的,原则上不在本诉中审查。

2)发包人以质量不符约定为由请求拒付或减付工程款,但没有提出承包人因质量不符合约定应当承担的违约金或赔偿金的,其请求不具备民事诉讼法“诉”的全部条件,只是对承包人请求的一种对抗理由,根据《民事诉讼法》第108条的规定,这种情形下的诉求视为抗辩权的行使,发包人无须提起反诉,对发包人这一抗辩意见应当审查。发包人抗辩成立的,应当直接支持其意见。

3)如双方在合同中明确约定可以直接将工程质量违约金或赔偿金从应付工程款中扣减的,发包人提出扣减请求的,因双方已有了明确的约定,故该请求可以应视为抗辩,发包人也无须提起反诉。

(二)工程质量诉讼中的共同被告

因工程质量发生争议,发包人可以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

发包人也可以总承包人与实际施工人为共同被告提起诉讼。


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