一、基本观点 建设工程款优先权对于工程转让价款可以实现物上代位，即施工人可以就包方转让工程所得的价款优先于普通债权人、抵押权人等权利人而受偿。 所谓物上代位性，是指担保物因灭失、毁损而得受赔偿金者，该赔偿金成为担保物之代替物，担保物权人得就该代替物行使担保物权，谓之担保物权之物上代位性或代物担保性。此因担保物权乃在于对标的物交换价值之直接支，故此种交换价值于现实化时，无论其原因为何，均应为担保物权效力所及[3]。 就建设工程款优先权的性质而言，有多种学说与观点， 主要有先取特权说、不动产留置权说、法定抵押权说和法定优先权说。但无论持哪种学说，均大同而小异。而其相同之处，则在于建设工程款优先权的担保属性，即通过对所建工程的折价、拍卖、变卖，就其价款优先于一般债权、抵押权等权利，实现优先获得清偿。因此，其为从属性的权利、物权性质的权利，即为担保工程款债权的存在而存在。这一性质决定了工程转让价款的物上代位性。 二、观点阐释 关于工程转让价款是否物上代位的范围，我国立法、司法解释均未予以规定，理论与实务中的探讨也不多见。结合 国外的比较法例，总结起来，可以有以下三种立法及学说。 第一种观点是否定说，即工程款转让的价金不属于物上代位的范围。此种观点认为，买卖价金请求权之是否得物上 代位的标的，应采否定说，盖以抵押权人，得行使物权的追及效力，追及至受让人处实行其抵押权。故抵押物犹存，则无物上代位之必要，同时亦无从产生物上代位。在此比较法之立法例里，德、瑞、法三国均采此否定态度[4]。 按照上述立法例，在发生工程转让时，不管工程转让给何人，施工人可以追及至受让人，其对工程的拍卖、变卖款项优先受偿的权利不受影响，从而不必通过对工程的转让价款而物上代位获得救济。 第二种观点是有限认可说，即原则上承认根据标的物的出售、出租、灭失或者毁损均可产生代偿物的物上代位，但出售情况下的物上代位通常仅存在于追及力被阻碍的动产的先取特权中，不动产出售价金的先取特权仅在某种程度上被有限认可。主要以日本民法为其代表。日本民法中建设工程款的优先权属于先取特权的性质，所谓先取特权，即法律规定的特殊债权人，可以以债务人的一定财产得到优先偿还的法定的担保物权，包括建造房屋承包人在得不到其承包费时，能拍卖其房屋得到优先受偿，是根据法律当然发生的“特权”[5]。日本民法》在第八章“先取特权”第 304 条“物上代位”中规定：“（一）先取特权，对债务人因其标的物变卖、租赁、灭失或者毁损而应受的金钱或者其他物，亦可行 使，但是先取特权人于支付或者交付前，应实行扣押。（二） 关于债务人于先取特权标的物上设定物权的对价，亦同。” [6]。按照此种立法例，一方面，我们看到，先取特权是一种价值权，其标的物因出售、出租、灭失或者毁损时，有应从债务人处取得的金钱及其他物品时，先取特权人能行使该权利，即肯定先取特权于标的物出卖时，对于出卖所得的价金可得行使；另一方面，因不动产的先取特权因为需要登记， 所以，如该不动产被转让给了第三人，先取特权人可以行使追及权，故也有日本学者认为，此种情形下认可物上代位是无意义的，认可有追及力的担保权中的物上代位权是一种过分保护，这与抵押权的情况相同，应否定物上代位；但在解释上，则在某种程度上认可“出售”价金的物上代位。如果抵押权人行使物上代位权，抵押权就被消灭，追及效力被切 断[7]，即不动产的转让价金物上代位性的有限度承认。 第三种观点是肯定说，即肯定工程款优先权对于工程的转让价款具有物上代位性。工程款优先权是对于工程的物上担保的权利，该工程的价值形态的变化，不影响担保权利的存在。通常，物上代位存在于担保物毁损、灭失情形下的价值替代物，即发包人物权的“绝对消灭”才产生物上代位问题；物的转让、出售，则是发包人物权的“相对消灭”。无论前者情形下物的权利转化为损害赔偿请求权、保险金的请求权，还是后者物的权利转化为转让价金的请求权，二者并无实质上的差别，都是物的价值的转化形式。承认工程款优先权可对工程转让价款行使物上代位，符合工程款优先权作为价值权、担保权的权利特性，不仅有利于发包人尽快通过转让工程获得资金，也有利于承包人实现工程款受偿，有利于恰当平衡发包人、承包人、受让人三方的利益。 笔者同意第三种观点。理由在于： 一是此种观点符合建设工程款优先权“价值权”的性质定位。 工程款优先权性质上为担保物权的一种，具有价值权的属性，即以优先支配标的物的交换价值为主要内容。担保物权是由价值权支配的，“代偿权”因为是担保物的价值变形物（交换价值的实现），所以担保物权的效力当然可以追及 其“代偿物”；担保权既然是物权，其标的物如被消灭的话， 物权当然也被消灭（物权法的一般原则），对于上述“代偿 物”赋予担保权的效力，是根据法律特别规定的政策判断的[8]。 在担保的标的物相对消灭，而转化为价金或者价金请求权时，赋予工程款债权对于此价金或者价金请求权的优先性，符合建设工程优先权的价值权属性。 二是有利于平衡发包人、施工人和工程受让人三方利益。 建设工程款优先权为法定的优先权，具有担保物权的属性，按照大陆法系的立法例，该权利可以追及到物的受让人而行使。对于施工人来说，如果不允许对工程的转让价款行使优先权，那么施工人必然按照法定抵押权的规定，追及到受让人，要求对其受让的工程进行拍卖、变卖行使优先受偿权，否则建设工程优先权必然成为一句空话；在我国目前立法对工程款优先权未要求进行登记的情况下，工程款优先权是否存在、其数额大小均无公示性，如果允许该优先权可以 任意行使追及至受让人，则受让人既支付了转让款项，又要承受工程被拍卖、变卖的双重不利后果，显然对受让人不公平，也妨害交易安全的实现；而如果不允许承包人追及该工程行使优先权，又可能造成承包人的工程款优先权被虚置、 架空。反过来，在立法方案设置上，如果因建设工程存在工程款优先权而否定工程转让的合法性，即不允许发包人对涉案工程进行转让，也不是一种最佳的利益安排。因为，这样做表面看似乎保护了承包人的利益，但对于发包人获得融资 重大不利，对于实现施工人的工程款优先权也并无殊益，不 是最佳的解决方案。因此，最优的方案应是允许发包人在征得承包人同意并告知受让人的情况下，可以对工程进行转让，承包人对于工程转让价款有优先受偿的权利，发包人可以获得融资、实现收益、偿付工程债务，承包人工程款得以优先受偿，受让人在获得工程的同时也不必受追及之负累， 三者利益可得最佳平衡，达到“帕累托最优”。 三是承认工程款优先权对于工程转让价款的物上代位， 是我国建设工程优先权立法不尽完善情况下的合理之选。从以上分析可以看出，在各国立法例中，无论是否定说，还是有限认可说，其否定优先权对于工程转让价款的物上代位 性，并非基于该优先权的效力“不应该”及于工程转让价款， 而是“不必要”及于，因为，施工人可以行使追及权，追及工程的受让人而行使物上权利，故而不必要叠床架屋，过分保护施工人。而我国情况则不同，工程款优先权立法粗疏， 尤其是在没有该权利登记的情况下，缺乏物权属性的公示性要求，不宜简单地认为可以产生追及效力。因此，使其对工程转让价款具有优先性，是在允许工程转让的情况下，保护施工人工程款债权的合理选择。 三、需要探讨的问题 需要探讨的相关问题有： （一）存在工程款优先权的工程被转让的，优先权人能 否追及到受让人行使优先权 笔者认为，在目前的立法状况下，优先权人不能追及到受让人行使优先权。也即，工程发生所有权转让的，在受让人善意而不知道工程上存在优先权的，承包人的工程款优先权因此而消灭，承包人不能再对受让人所有的工程进行拍卖、变卖而优先受偿。 工程款优先权是否存在、数额并无登记制度，也无登记机关，缺乏物权的公示性。因此，受让人在受让涉案工程时， 不能从登记中得知工程上存在物上负担。如果允许承包人的优先权可以追及，则对于受让人的权利会造成重大损害，危害交易安全。在受让人已经依法通过交易取得工程的物权， 尤其是已经变更登记，成为登记权利人的情况下，其应该获 得物权法关于所有权人的保护，足以对抗承包人的权利主张。承包人的权利本质上是债权，但因为其对工程投入了人力、物力、财力，所以该债权可以优先于其他发包人的债权人和抵押权人，但由于该优先权未经公示，故无法产生追及力。在与依法取得物权登记的受让人的物权之间进行权衡中，应该保护受让人的物权。 在目前的立法规定下，之所以工程款优先权人不能追及到受让人行使优先权，所以才有对转让价款行使物上代位的必要性。笔者也认同德国、法国、日本等比较法上的观点， 即在优先权可以追及到受让人的情况下，“没有必要”对转 让的价款进行物上代位；反言之，在无法追及的情况下，应该对转让价款行使物上代位。 （二）存在工程款优先权的工程能否转让以及转让合同的效力 如果工程之上存在工程款债权的负担，承包人对于工程有优先权，而优先权具有担保物权的性质，那么，在工程款债权受偿之前，该工程能否转让？尤其是按照前述问题，工程款优先权可能因为工程转让而丧失，那么，讨论能否转让的问题更为必要。对此有两种观点： 一种观点认为该工程不能转让。该观点认为，在工程款优先权无法追及到受让人的情况下，无疑承包人已经无法对工程本身行使优先权。那么，为保障承包人的工程款债权， 在未征得承包人同意的情况下，应参照存在抵押权的不动产转让规定，不应允许工程予以转让。如果签订了转让合同， 则合同无效，或者合同不能履行而应解除，从而保障工程在发包人的名下，作为优先权的标的范围。 另一种观点则认为，该工程可以转让。主要理由是，虽然存在工程款优先权这一担保性质的物权，但工程所有权仍然属于发包人，发包人有权对于工程予以转让；即使按照《物权法》第191 条、《担保法》第 49 条等关于抵押物转让的规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意，是可以转让抵押财产的，只是需要将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务，或者予以提存；抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外[9]。因此，存在工程款优先权的工程可以转让，该“转让合同”不因未经过优先权人同意而无效，只是存在工程款优先权的工程转让过户之前，优先权人可以提出异议，有可能导致转让合同履行不能。 笔者同意后一种观点。能否转让涉及的是所有权或者处分权问题，工程款优先权的存在并未剥夺发包人的处分权；且优先权是担保物权的性质，本质上属于价值权范畴，转让是价值实现的方式，协调得当二者并不冲突。即使所有权和处分权不存在，也不是导致转让合同无效的理由[10]。 （三）存在工程款优先权的工程在转让时，如何保护承包人的权利并兼顾各方利益 1、发包人在转让存在工程款优先权的工程时，应该通知承包人，并告知受让人。 此时，承包人应该就已完工程进行结算，确认发包人应承担的工程款的数额，明确优先权的范围；然后，三方应就施工合同的履行、工程款的给付等协议约定。转让方、受让方可以与施工方协商终止原施工合同，在对已完工程进行结 算的基础上，约定由转让方承担合同终止后的债权债务，包括用转让价款偿还应付的工程价款，不足部分由转让方负责 清偿；转让双方与施工方也可以协商终止原施工合同，在对已完工程进行结算的基础上，约定由受让方承担合同终止后的债权债务，包括清偿应付的工程价款；如果承发包双方尚未对工程进行结算，而转让款已届支付时间，三方可以约定对该款项予以提存。 转让方、受让方与施工方也可以协商，由受让方加入发包人与施工方的建设施工合同履行债务，或者作为债务承担方，替代转让方继续履行原施工合同，此时，施工方仍可以对受让人主张权利，包括对工程行使优先权。 2、如果发包人在转让存在工程款优先权的工程时，未通知承包人，或者也未告知受让人涉案工程上存在优先权。 第一，即使发包人未通知承包人而签订工程转让合同， 此时，该合同如无违反法律强制性规定的情形，应属有效； 。 第二，如果该工程已经过户给受让人，受让人为善意， 且无违反法律强制性规定的情形，承包人的工程款优先权不得追及，无权对受让人主张，即不可要求对工程行使拍卖、变卖以优先受偿。所谓善意，即不知道且不应当知道该工程 上存在优先权。此问题在后面再予以论述。 第三，承包人可以通知受让人，对受让人就应付而未付的转让款而主张权利，要求对该款项优先受偿。如果工程已经过户，承包人有权利要求转让人及受让人提供转让合同， 披露转让款及其支付情况，并要求受让人对转让人停止支 付；如果转让人及受让人不予配合，承包人可以对二者提起诉讼。原则上，如果受让人善意地不知道涉案工程存在工程款优先权的负担，其对发包人支付转让款项的，对承包人仅在余款的范围内予以支付；如果承包人已经告知受让人对转让人止付，而受让人仍对转让人支付的，应以通知之日起为标准，确定应对承包人优先受偿的数额。 第四，在发包人和受让人仅签订了转让合同，但未办理工程过户登记的情况下，承包人能否以工程款未满足、优先权未实现为由，主张对工程的优先受偿，要求法院判决双方停止办理过户手续？在涉及受让人是普通的购房主体即消 费者的情况下，消费者支付了大部分购房款的，可以优先于房屋的抵押权和工程款优先权，在受让人为消费者之外的其他主体的，面临着权利的冲突与平衡保护问题，有特别讨论的必要。此时，承包人与受让人均对涉案工程享有债权，承包人享有的是工程款债权，该债权可以对涉案工程行使优先权；受让人享有的是请求转移占有及过户登记的请求权。二者权利发生冲突，应如何权衡保护，除上述购房者为消费者情形外，法律并未明确规定，但可以依据法理予以推论。笔者认为，在工程并未过户的情况下，原则上应优先保护施工方的债权，即允许施工方对工程拍卖、变卖而优先清偿债权。 理由有三： 一是虽然承包人、受让人同为债权人，但承包人的债权有工程作为担保，工程款优先权具有物权属性，有担保的物权优先于普通债权； 二是施工人在工程款结算并偿付前，通常占有涉案工程，该占有对于不动产来说，虽非物权的表征，但参照相关司法解释的法理，占有者对于非占有具有优先效力； 三是虽然工程款优先权未予以登记，受让人不能从登记中得知工程上存在的物上负担，对受让人的保护涉及交易安全问题，但参照物权法关于善意取得的法律规定及法理，在受让人尚未取得物权时，通常劣后于原权利人；而原权利人为发包人，此时又劣后于承包人的权利，故承包人的权利应该受到优先保护，即承包人可以对涉案工程主张优先受偿权。 当然，在工程尚未过户的情况下，承包人对工程享有工程款优先权，此时对于工程的转让款自然没有代位优先受偿保护的必要；在实际操作中，受让人可以对承包人支付工 程款，涤除承包人的优先权，从而实现过户权利的主张。 第五，受让人的善意与否是否影响承包人对其主张权 利？ 首先，如何判断受让人是否善意。所谓善意，通常是一个物权法上的概念。按照最高法院《物权法司法解释（一）》 第十五条之规定，善意取得中受让人善意的认定标准是，受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意。参照这一规定，所谓受让人的善意，即受让人不知道受让的工程上存在优先权。 因不存在工程款优先权的登记，受让人无法从登记中判断工程上的权利负担，故可以推定为善意。但是如果承包人能够举证证明转让人和受让人恶意串通损害承包人的债权，或者受让人知道、应当知道工程上存在优先权的，有可能否定受让人的善意。 其次，如果受让人并非善意。物权的登记具有公示和公信的效力，其目的在于保护交易相对人的信赖。存在登记的情况下，受让人可以从登记获得保护。而在没有登记的情况下，要求受让人去调查物上的权利负担显然并不合理。但确有证据证明受让人明知、应知的，可以认定为非善意。在认定为非善意的情况下，不排除承包人可以追及受让人，行使优先权。 再次，如果转让人和受让人恶意串通，以损害承包人利益为目的签订转让合同，则承包人可以诉请法院撤销此转让合同，并对工程行使优先权。 四、需要注意的问题 （一）对于发包人 对于发包人来说，从避免争议的角度，如确实需要转让建设工程，一方面要按照《房地产管理法》的有关规定，满足该法第三十七条、三十八条的要求；另一方面，要及时通知承包人，双方对涉案工程款项进行结算，约定还款事项、 还款方式；此外，要告知受让人关于工程款的情况，最好是三方签订协议，从受让方支付的款项中归还发包人的工程款，不足部分由发包人偿还。 （二）对于承包人 1、承包人可以与发包人事先在施工合同中明确约定关于工程转让的条件和程序，从尽最大可能地保护自身利益的角度，如可以约定如在建工程在施工过程中要转让他人，须征得承包人的同意，否则应承担违约责任。 2、如经承包方同意转让工程，承包人为防止建设工程价款优先受偿权的丧失，可以约定，承包人可以要求发包人从其收到的转让价款中向承包人支付拖欠的工程款。如工程为总价包干的，或者尚未结算的，可以对工程款进行提存。 3、承包人可以通过协议，明确发包人与受让人共同成为履行拖欠工程款的义务人，或者受让人继受施工合同关系，约定承包人对工程具有优先权。 4、承包人要及时向受让人主张权利，要求其在发包人欠付承包人工程款的范围内，停止对发包人支付转让款项， 并对承包人支付相应的款项。需要注意的是，按照日本、台湾地区等地民法规定，严格说来，承包人是对发包人的工程 款转让的价款请求权享有优先权，故承包人可以对受让人提 出独立的请求。此种权利类似于代位请求权。 5、承包人在向发包人提出主张时，要注意及时申请法院对在建工程进行财产保全，避免在诉讼或仲裁阶段发包人将在建工程进行转让，导致承包人的建设工程价款优先受偿权的丧失。 （三）对于受让人 1、受让人在与发包人签订工程转让合同时，可以同时约定发包人的承诺事项，包括对于工程上是否存在拖欠的工程款，有无工程款优先权，并对此做必要的调查核实。 2、如果工程上存在拖欠的工程款，从避免纷争的角度出发，可以由承发包方及受让方三方签订合同，约定受让人以工程转让价款支付工程款，超出部分再对发包人支付。如果工程款尚未结算，受让人应及时提醒承发包方结算，在结算前可以暂停支付，或者予以提存。 3、如发包人未告知工程款优先权事宜，受让人也属于善意无过失的，在工程款支付前，承包人通知受让人存在优先权，并通知停止对发包人支付的，受让人应及时止付。受让人未停止支付，如工程尚未过户的，可能面临款项支付但无法过户的后果，导致不应有的损失。如果受让人知道或者应当知道工程款优先权存在，即使数额有争议，受让人已经过户的工程也存在被追夺的可能与风险。 4、转让人未如实告知工程上存在优先权的事实，可能构成受让人解除转让合同、主张违约责任的事由。受让人应及时主张权利。 附件： （一）相关法律法规 《房地产管理法》第三十七条 下列房地产，不得转让： （一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十八条规定的条件的； （二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的； （三）依法收回土地使用权的； （四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的； （五）权属有争议的； （六）未依法登记领取权属证书的； （七）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。 第三十八条 以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件： （一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书； （二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。 转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证 书。 第三十九条 以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让 金。 以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。 第四十四条 商品房预售，应当符合下列条件： （一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书； （二）持有建设工程规划许可证； （三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期； （四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。 商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。 商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。 （二）各地法院的相关规定 《南京市中级人民法院关于审理涉及建设领域拖欠工程款和民工工资案件有关具体问题的指导意见》 第 19 条第 1 项：承包方承建的建设工程所有权已经转移，承包方向人民法院主张优先权的，人民法院不予支持。 （三）案例：工程被转让丧失优先受偿权案[11] 某承包人与发包人签订《建设工程施工合同》一份，约定由承包人承包施工某大厦的土建及安装工程，合同价款为 4145 万元。施工过程中，发包人将在建工程转让给某房产公司。发包人并未与承包人办理解除施工合同的手续，同时， 承包人也未与受让人某房产公司签订新的施工合同，但三方签订了《借款协议》，约定受让人房产公司同意借款 400 万元给承包人，承包人同意在大厦地下室工程款中，由受让人房产公司直接扣除偿还。此后，工程停止施工，停工期间， 受让人房产公司支付了部分工程款给承包人，受让人房产公司委托审价单位对承包人已完成的地下工程进行审价，审定价款为 2006 万元。 此后，承包人提起诉讼，要求发包人、 受让人共同支付拖欠的工程款 987 万元，要求确认承包人就 大厦拍卖价款具有优先受偿权，并要求发包人承担银行利 息。法院审理后认为：承包人要求受让人支付工程款缺乏依据，原因在于：首先，发包人与承包人的施工合同关系仍然存在，并没有解除，而与受让人之间并未建立施工合同关系； 其次，尽管三方签订的《借款协议》中约定，对于承包人向 受让人的借款，承包人同意于大厦地下室工程款中由受让人直接扣除偿还，此后受让人向承包人支付了部分工程款，受让人在工程审定单上盖章，但当事人的上述行为尚不具备我国法律规定的债权债务转移的法定构成要件。因此，受让人并未成为该工程款的债务人，受让人的行为系代发包人向承 包人支付工程款。在受让人不支付工程款的情况下，根据法律规定，承包人仍应请求债务人支付。关于承包人要求确认 就大厦拍卖价款具有优先受偿权的请求，因大厦已经转让给受让人且办理了变更登记手续，发包人对该大厦已经没有所 有权，因此，承包人的该请求不能成立。法院最后判决： 发包人向承包人支付拖欠的工程款 987 万元，并承担拖欠工 程款的利息，承包人的其他请求不予支持。在执行阶段，因为发包人已实际无财产可供执行，判决书成为一纸空文。
