施工合同解除后，应由谁对工程质量承担举证责任

  发布时间：2017-8-3 15:04:28 点击数：

导读:施工合同解除后，应由谁对工程质量承担举证责任

问题的提出

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《司法解释》）第十条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。”该条规定了施工合同解除后发包人支付工程款的条件是已完工程质量合格，但“已完工程质量合格”的证明责任是由发包人承担还是承包人承担呢？

司法实务观点

（一）不同实务观点。有人认为，承包人请求工程价款，应就符合工程款支付条件进行举证，而工程质量合格就是工程款支付条件之一，因此，应由承包人对工程质量合格进行举证。也有人认为，施工合同解除时，往往还不具备竣工验收条件，即使具备竣工验收条件，也应由发包人组织验收。此时，除非发包人有证据证明已完工程质量不合格，否则应视为工程质量合格，发包人应支付工程款。

（二）从一则案例看最高人民法院观点

1.案情简介

海南新澳洋公司将案涉工程发包给北京首钢建设集团承建施工，后因工程质量及造价问题双方发生争议，诉至法院。双方在一审诉讼过程中对解除合同达成合意，但就工程质量的举证责任双方各执一词。新澳洋公司以工程质量不合格为由对支付工程款的诉请提出抗辩，但其既没有申请对工程质量进行司法鉴定，也没有举证证明涉案工程质量不合格。

2.最高人民法院裁判要旨

该案因新澳洋公司不服海南省高院（2015）琼环民终字第18号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院在（2016）最高法民申1272号《民事裁定书》中的“本院认为”部分这样阐述裁判理由：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照合同价款支付工程款。”据此，在案涉合同解除后，首钢公司有权就已完工的工程主张工程款。按照“谁主张、谁举证”的原则，若新澳洋公司对工程质量提出异议，其应承担相应的举证责任，而非由首钢公司就工程质量合格承担举证责任。故新澳洋公司有关原判决错误适用法律分配举证责任的主张，本院不予支持。

笔者对最高人民法院审判观点的评析

（一）从最高院的裁判要旨看其对司法解释的适用。由上述案例可知，最高人民法院将工程质量是否合格的举证义务分配给了发包人新澳洋公司，认为应由发包人对工程质量不合格进行举证，而不是由承包人对工程质量合格承担举证责任。

根据最高人民法院的这一裁判要旨，可以看出最高院在适用《司法解释》第十条第一款规定的“已经完成的建设工程质量合格的”时，并没有将“工程质量合格”的举证责任分配给承包人，而是推定“已完工程合格”；只有在发包人对“工程质量合格”提出异议时，才由发包人对自己不应支付工程款的抗辩主张进行举证，若其不能就工程质量不合格的主张进行举证，则由其承担举证不能的不利后果即应支付工程款。

（二）对最高院裁判逻辑的评析。首先，从民事诉讼证据角度看，最高院的裁判并没有偏离我国现行法的规定，但法官在举证责任分配中的自由裁量权体现了其在举证责任分配中的相对随意性。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，其实从这一规定中并不能绝对推演出发包人应对工程质量不合格承担举证不能的不利后果，更不能免除承包人就工程质量合格这一主张的举证责任。

但是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”而由此规定来看，最高院在上述案例中如此分配举证责任，也未偏离我国现行法的规定，但该规定中的“公平原则和诚实信用原则”，以及“当事人举证能力”等因素的判断都具有主观性，最终由法官自由裁量，而这体现了法官在民事审判中对举证责任进行分配的相对随意性。

其次，从《合同法》《建筑法》等实体法角度看，最高院不应完全免除承包人对“工程质量”合格的举证义务。

《建筑法》第五十八条规定：“建筑施工企业对工程的施工质量负责。”该条规定说明承包人对工程质量负责。同时，《合同法》第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”该条规定了工程质量合格是发包人支付价款接收工程的前提条件。反之，如果工程质量不合格，则发包人有权拒付工程款。而承包人作为请求支付工程款而发起诉讼的一方，其对符合支付工程款的条件当然负有一定的举证义务。

最后，从《建筑工程施工质量验收统一标准》来看，发包人在工程质量验收程序中起主导作用，其对工程质量合格具有更强的举证能力，由其承担举证责任并无不妥。

《建筑工程施工质量验收统一标准》在第六节“建筑工程质量验收程序和组织”中规定：

6.0.1检验批及分项工程应由监理工程师(建设单位项目技术负责人)组织施工单位项目专业质量(技术)负责人等进行验收。

6.0.2分部工程应由总监理工程师(建设单位项目负责人)组织施工单位项目负责人和技术、质量负责人等进行验收；地基与基础、主体结构分部工程的勘察、设计单位工程项目负责人和施工单位技术、质量部门负责人也应参加相关分部工程验收。

6.0.3单位工程完工后，施工单位应自行组织有关人员进行检查评定，并向建设单位提交工程验收报告。

由以上规定可以看出，建设单位负责组织质量验收，如果其不组织质量验收，施工方无法单独完成质量验收工作。因此，作为建设单位的发包人在质量合格这一事实问题上具有更强的举证能力。如果其不能举证质量不合格，即无权拒付工程款。

律师建议

综上所述，笔者认为，在施工合同解除情形下，承包人请求支付工程款的，应先提供其按图施工、质量不存在缺陷的初步证明，以完成其请求支付工程款的举证义务。发包人对工程质量提出异议的，应对其异议主张提供证据证明，这一证明义务包括提交工程质量不合格的初步证据，并申请法院对工程质量进行最终鉴定。在承包人已经初步证明已完工程质量无缺陷的情形下，如果发包人不能举证证明工程质量不合格，则应由发包人承担举证不能的不利后果——拒付工程款的抗辩理由不成立。

鉴于以上分析，笔者对起诉要求支付工程款的施工方有一些浅显的建议，供参考：

第一，施工人应在发起诉讼前，尽可能先组织有关工程质量合格的证据。比如在施工过程中，应做好施工日志等记录；在合同解除之际，应做好现场工作面的记录，以拍照录像等方式留痕，为工程质量合格以及可能的工程质量鉴定留下有效证据。

第二，加强和监理单位的沟通，如果合同即将解除或已经解除，则应向监理单位调取有关工程质量的证明文件。

第三，在诉讼过程中，如遇发包人对工程质量提出异议，应明确要求发包人就工程质量进行鉴定；

第四，鉴于目前法律对此情形下举证责任的承担没有十分明确的规定，法官对此有一定的自由裁量权，因此笔者建议施工方还应要求法院就举证责任的分配进行释明。如果法院明确将举证责任分配给了施工方，施工方出于谨慎起见，还是应向法院提出质量鉴定申请，否则可能因未能就符合工程款支付条件完成举证责任而被法院驳回支付工程款的诉讼请求。