建设工程合同纠纷案件专题（三）之合同效力的认定标准

  发布时间：2017-8-3 10:29:24 点击数：

导读:建设工程合同纠纷案件专题（三）之合同效力的认定标准

一、影响建设工程施工合同效力的主要因素及其认定标准

我国《民法通则》第58条、《合同法》第52条分别规定了民事行为及合同无效的一般情形。《建设工程施工合同司法解释》第1条、第4条规定了导致建筑施工合同无效的五种情况。根据法律、行政法规和司法解释规定，导致建设工程施工合同无效的原因主要集中在以合法形式掩盖非法目的和违反法律、行政法规的强制性规定两方面。

（一）合同主体不适格所订立的建设工程施工合同无效

    建设工程是群众居住的房屋或公共设施，直接涉及人民群众的生命财产安全和社会公共安全。工程质量是建设工程的核心所在，而施工人的施工能力则是保证工程质量的基本条件，因此对主体资格的认定列为了合同效力认定的首位。

1、承包人无资质或超越资质签订建设工程施工合同效力认定

    根据《建筑法》第26条和《建设工程施工合同司法解释》第1条的规定，承包人无资质或超越资质等级承揽建设工程，因违反法律的强制性规定，所签订的建设工程施工合同依法被认定为无效。

但是，依据《建设工程施工合同司法解释》第5条规定：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”即法院可以允许承包人在合理时间进行资质补强，从而支持承包人超越资质签订施工合同后的效力补正请求，这就是所谓的“合同效力补正”原则。

但在司法实践中要严格限定补正时间。对所谓建设工程竣工，一般应掌握在承包人将工程竣工的相关资料提交给发包人，监理公司对承包人工程竣工的事实予以认可，并将建设工程实际交付发包人的时间。对承包人出于发包人未全额支付工程款、为将工程作为发包人支付剩余款项的抵押或者主张工程款的优先受偿权等考虑，没有将已经实际竣工的建设工程实际交付发包人的情况，如果承包人有其他间接证据如工作签单、双方当事人的往来信件等证明工程已经实际竣工，也可认定工程竣工事实，并依据竣工事实做出竣工时间的认定。

2、实际施工人无资质借用资质签订建设工程施工合同无效

在实践中，为规避建筑立法对施工主体资质的严格限定，为建筑市场高额回报吸引的相当一部分不具备对应资质的施工单位通过各种方法借用具有法定资格的企业名义对外承揽工程。从建筑立法和司法实务的根本目的出发，必须对其严格否定。在实践中，应注意对属于或类似此类现象的所谓挂靠、内部承包、联合承包等行为予以明确界定，具体问题具体分析。

（1）挂靠

挂靠是指没有相应建筑资质的单位、其他经组织、个人，为了规避法律的禁止性规定，以各种形式借用有建筑资质的建筑企业法人的名义，从事工程建设的行为。其中，出借公司名义的建筑施工企业称为被挂靠人，没有相应资质的企业、其他经济组织、个人一方称为挂靠人。存在挂靠关系的施工人所签订的建设工程施工合同，违反了《建筑法》第26条的禁止性规定，合同无效。

挂靠行为的法律特征：

第一，被挂靠人不具有建筑施工资质，或者虽然具有资质但等级较低，其主体资格存在缺陷；被挂靠人是具有承揽工程所需要达到的相应资质等级的建筑施工企业，其主体资格合法。

第二，挂靠人为了参与建设市场利润分配，谋其高额利润，利用被挂靠人的名义对外承接工程；被挂靠人收取一定数额的管理费或者承包费。

第三，挂靠的手段是通过借用被挂靠人的企业名称、资质证书、营业执照，使挂靠人能够承揽工程。

第四，挂靠人通常以被挂靠人的分支机构、施工队或项目经理部等形式对外开展活动。

第五，挂靠人自己组织施工队伍、机械设备，自己筹集资金，自主经营，自负盈亏；被挂靠人一般不参与工程施工，只管收取管理费，不承担工程施工管理，不承担技术、质量、经济责任。

实践中一般认为以下情形应认定为挂靠：

A.通过出租、出借资质证书或者收取管理费等方式允许他人以本单位名义承接工程的。

B.无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位通过各种途径或方式，利用有资质证书或高资质等级单位的名义承接工程的。

C.合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无统一的财务管理，各自实行或变相实行独立核算的。

D.合同约定的施工队单位与现场实际施工方之间无产权关系，没有以股份等方式划转资产的。

E.合同约定的施工单位与施工现场的项目经理及主要工程管理人员之间无合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系；

F.合同约定的施工单位与施工现场的工人之间无合法的建筑劳动用工和社会保险关系。

G. 实际施工人自筹资金，自行组织施工，建筑施工企业只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担技术、质量和经济责任。

（2）内部承包

内部承包为法律有条件的所允许，实际上现在建筑企业内部也是更多的采用内部承包形式进行施工。

内部承包有以下几个特征：

第一，从主体上看，内部承包的承包人是公司的职工，承包人与施工企业具有隶属关系。

第二，从时间上看，内部承包合同在时间上承包人先是企业职工后是签订承包协议。

第三，从内容上看：

A.合同约定的施工单位与现场实际施工方之间有统一的财务管理。

B.合同约定的施工队单位与现场实际施工方之间有产权关系。

C.合同约定的施工单位与施工现场的项目经理及主要工程管理人员之间有合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系；

D.合同约定的施工单位与施工现场的工人之间有合法的建筑劳动用工和社会保险关系。

但，《建设工程施工合同解释》实施以后，在工程质量合格的前提下，区分是建筑企业的内部承包关系还是挂靠关系，对案件的处理结果影响不大。

（3）联合承包

联合承包是指两个或者两个以上的承包人组成联合体承揽工程。《建筑法》第27条规定：“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任”，“两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程”。即联合承包要求联合承包中的所有组成人员的资质等级必须等于或大于要完成的工程，若一家企业小于或者无这个工程需要的资质登记，则属于违法借用他人资质签订建设工程施工合同的行为，应当认定为无效。

（二）违反《招标投标法》强制性规定的建设工程施工合同无效

《招标投标法》第3条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。按该法规定，中标是发包单位与承建单位签订建设施工合同的前提条件。中标无效必然导致建设工程施工合同无效。

在进行招投标的建设工程施工合同纠纷案件中，不少当事人为规避法律规定和行政监管而签订“黑白合同”或“阴阳合同”。《建设工程施工合同解释》第21条明确了应当以备案的中标合同作为结算工程价款根据的大原则，但不排除在合同履行过程中，因发包人的设计变更影响工程量增减从而导致工程价款相应调整、工程期限适当变化等情况，即建设工程施工合同的合理变更。

（三）承包人非法转包、违法分包导致建设工程施工合同无效

建设工程项目转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人，或者承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位。结合国务院于2000年1月30日发布的《建设工程质量管理条例》第78条第2款规定，违法分包是指：（1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（2）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（3）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（4）分包单位将其承包的建设工程再分包的。上述的非法转包、违法分包违反《建筑法》第28条、第29条、第67条及《合同法》相关的禁止性规定。

在实践中，应当正确区分非法转包、违法分包同正常分包、有资质的劳务分包。正常分包是将建设工程的某部分项目有条件的交由第三人承建，分包人与总承包人共同对建设工程的施工对发包人负责。劳务分包是将建设工程中的劳务部分交由第三人完成，劳务分包承包人就劳务分包作业向劳务分包的发包人负责，并共同向总承包人和建设单位承担连带责任。《建设工程施工合同解释》第7条规定“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”。即转包和违法分包为法律所禁止，分包工程在不违反法律法规禁止性规定的情况下是允许的，劳务分包则不为法律所禁止。

同时，在处理涉及劳务分包合同纠纷案件过程中，也应注意将劳务分包合同和劳务合同、劳动合同作区分。劳务分包合同属于建筑工程施工合同。在劳务工资纠纷中，劳务分包企业的组成人员只能向有资质的劳务企业起诉索要工资，不能直接向劳务分包的发包人索要工资。

（四）违反相关行政法规管理性规范的建设工程施工合同效力之认定

其他违反相关行政法规管理性规范的情形不能一律认定建设工程施工合同无效。例如：（1）发包人与承包人签订无取得土地使用权证、无取得建设工程规划许可证、无办理报建手续的“三无”工程建设施工合同，应当允许发包人在审理期间补办手续,不当然影响合同效力。（2）发包人经审查被批准用地,并已取得《建设用地规划许可证》,只是用地手续尚未办理而未能取得土地使用权证的,不宜将因发包人的用地手续在形式上存在欠缺而认定所签订的建设施工合同无效。（3）违反《建设工程规划许可证》的规定,超规模建设所签订的建设工程合同经批准可补办手续,且无违反其他法律规定的,应确认合同有效。

二、建设工程施工合同无效的法律后果及处理规则

（一）合同被确认无效后的法律责任

合同被确认无效后，将导致合同自始无效，合同关系不复存在，原合同对当事人不具有约定力，当事人不再享有和承担原合同约定的权利和义务，当然也不能产生当事人所预期的法律后果。建设工程施工合同同样如此，施工合同被确认无效后，在当事人之间不产生合同责任，但并不意味着当事人之间不产生其他民事责任。《民法通则》第61条、《合同法》第58条规定了不当得利和缔约过失两种责任。返还财产基于不当得利，赔偿损失基于缔约过失。

（二）无效建设工程施工合同的工程价款的确定规则

1、建设工程验收合格的可参照合同约定支付工程价款

根据《建设工程施合同解释》规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

这里的“工程经竣工验收合格”是指综合验收合格。按照国家规定，一个工程大体上有两次法定验收：一次是完成结构，也就是框架，通过验收证明框架是安全的，才能够续建，这是中间验收；第二次验收是工程全部完成具备交付使用条件时的验收，即竣工验收，也就是一般讲的行业验收。经竣工验收合格的建设工程，法院可参照合同约定工程价款支持承包人关于工程价款结算的诉讼请求。

2、建设工程存在质量问题的工程价款结算处理规则

《关于审理建设工程施工合同纠纷案件的解释》第3条规定“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”，在建设工程存在质量问题支付工程价款应区分两种情形进行确定：

（1）工程经修复后验收合格，支持承包人主张工程价款的诉求，但承包人需承担合理的修复费用。

（2）工程经修复后验收不合格，承包人请求支付价款的不予支持。工程存在严重质量问题无法修复的认定需要委托专业部门进行鉴定，以鉴定结果作为参考。

对于合同无效，建设工程经验收不合格的，确定的责任承担原则是承包人自行承担责任。但如果有证据证明发包人对建设工程验收不合格存在过错的，发包人也应当承担相应的民事责任。比如，发包人提供的设计有缺陷、提供或指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合国家强制性标准、直接分包人分包专业工程等原因。可以按照双方的过错及过错大小对其他损失承担相应的赔偿责任。这里的其他损失包括签订、履行合同和合同被确认无效后的后续费用，如建筑物拆除费用、材料费、人工费等。

（二）无效建设工程施工合同的工程价款的责任主体

一般来说，根据合同的相对性原则，工程价款的付款主体是建设工程施工合同的相对方，即建设工程的发包人，这是发包人的主要合同义务。但在转包和违法分包导致合同无效的情形中，则由总承包人向发包人主张工程价款，转承包人和分承包人作为实际施工人不仅可以向总承包人主张工程价款，也可以向发包人主张在欠付的工程价款范围内承担责任。

人民法院在诉讼程序上可以根据当事人的申请和不同情况追加转包人或者违法分包人作为第三人或者共同被告参加诉讼。而在较多案例中，发包人主张工程未结算，或者发包人口头主张已经全额支付工程价款但未提供相应证据即消极应付诉讼，实际施工人对发包人的拖欠工程价款情况是很难举证的。针对此种情况，法律既然规定发包人应当在欠款范围内承担责任，则发包人应当对工程结算及其已经付款情况承担举证责任，否则承担不利后果。

三、建设工程施工合同无效与民事制裁措施之适用

《建设工程施工合同解释》第4条规定，如发生转包、违法分包、借用资质导致合同无效，人民法院可以根据《民法通则》第134条规定加大民事制裁力度，收缴当事人已经取得的非法所得，切实保障建筑产品质量安全。对于未办理法定工程验收手续，发包人擅自使用建筑物的，应当由发包人依法承担责任。对规避《标准化法》关于国家强制性标准的规定，降低建材标号、擅自缩减施工流程，以次充好，掺杂使假，降低工程质量标准，危及建筑产品安全的，应当按照法律规定和合同约定，判令过错方承担民事责任，收缴当事人已经取得的非法所得；必要时，还应当向建设行政管理部门提出司法建议。

但是，法院在审理建设工程施工合同纠纷中，对于适用民事制裁手段应当慎用，不能影响社会经济的发展。慎用态度的主要体现在以下四个方面：（1）缩小民事制裁适用范围，民事制裁主要适用于转包、违法分包和借用资质导致合同无效情形；（2）民事制裁必须是针对已经取得的非法所得，对已约定还没有实际发生的取得不能制裁，可以在民事判决中认定对经查实转包人、违法分包人、被挂靠单位未作任何投入，否定相关当事人单纯收取管理费具有法律依据；（3）对国家行政机关已经进行过行政处罚的，人民法院不宜再进行民事制裁；（4）民事制裁手段不宜并用，比如经济处罚和人身拘留不宜并用。