招标投标法》亟待关注的问题系列报道之二 “两法”并存局面如何调整？

  发布时间：2017-8-8 9:48:48 点击数：

导读:招标投标法》亟待关注的问题系列报道之二“两法”并存局面如何调整？

 记者：在您看来，既有《招标投标法》又有《政府采购法》的所谓“两法并存”局面，是现行招投标法律制度设计中存在的三大矛盾之一。但“两法”之间究竟存在哪些问题？

    何红锋：《招标投标法》《政府采购法》是全国人大先后出台的两部同位法，所规范的基本上都是招投标行为，但“两法”间确实存在大量矛盾和差异，包括指导思想、条文规定、监管部门、招标平台、争议解决、相关程序等等。甚至连用词都不一样。比如在政府采购法里面有个词叫“质疑和投诉”，但在招投标法里面叫“异议和投诉”。

    我个人认为，最突出的是“两法”调整的对象存在冲突。我们看到，工程招投标适用招投标法，但同时政府采购法中也规定，使用财政资金采购的货物、服务、工程适用政府采购法。里面同样包括“工程”。这在实务操作中就会带来一系列问题。比如某市政府要建一个楼。那么这个项目是适用招投标法还是政府采购法？两个都适用是不可能的。还有：这个项目在哪里招标？如果适用政府采购法，那就要在财政系统的政府采购中心招标；如果适用招投标法，那这个项目就要在建设系统的招标站招标。再有：这个项目是财政局来监督还是建委来监督？因为招标平台不一样，监督机构、监督主体自然也不一样。

   记者：据了解，国务院法制办2015年底曾发文对这“两法”的适用做过解释，因此有些人认为“两法”调整对象存在冲突的问题已经解决了？

   何红锋：前年年底，国务院法制办对于这两个法的适用做了一个解释，但实际上直到现在也没有完全解决“两法”调整对象存在冲突的问题。因为“两法”的指导思想仍然不一致，无法解决根本问题。比如：很多工程项目招标按照规定一开始应当适用招标投标法，但后来招投标失败了，就要采用其他方式。如果变为采用政府采购方式,那你就要到政府采购中心区采购而不是在招标站的监管下进行招标,监管部门也要从建委转变为财政局。难道一切都得推倒重来？从头开始把项目归到财政体系下吗？这更是不可能，在实践中完全无法操作。

令人担忧的还有：目前“两法”调整的对象存在冲突的问题还在扩大。比如，这几年热火朝天的“PPP”问题，这类工程建设项目大多含有财政预算担保，那么这些项目应该适用招标投标法还是政府采购法呢？

    记者：就您的了解和研究来看，其他国家是怎样解决这个问题的？

    何红锋：我曾经专门考察过这个问题，可以明确地给出这样一个结论：在全世界的范围内，没有一个国家存在“两法”并存的现象。过去我们还认为至少有两个国家存在“两法”并存现象，其实也都不成立。它们实际情况是：所谓存在独立招标投标法的国家，其实都是在政府采购法体系下，有一个对于招投标的特别规定。因为议会制的国家立法资源特别充沛，所以这些国家关于政府采购可以做很多规定。

    比如1998年的时候有报道说，埃及国家议会通过了独立的招投标法。十年后的2008年，我去联合国开采购示范法的修改讨论会，就向埃及政府代表团的朋友求证：当年该国议会通过的招投标法是属于政府采购法下面的一个特别规定吗？他的回答是肯定的，也印证了我的这个结论。

因此可以说，很多国家虽然有可能在政府采购法下面，再具体对于招标程序做一个规定，但是它们没有一个是独立的立法。

    记者：为什么我们国家在招投标领域会出现“两法”并存现象？招标投标法未来的走向会是什么样的？

     何红锋：我国的主要立法模式是部门立法，即根据行政部门的主管领域确定负责立法的部门。但招标投标、政府采购涉及的面宽，既涉及发改委、建设行政主管部门，也涉及财政主管部门，两法的制定在一开始实际是按照各自主管的内容进行起草制定的，“两法”并存由此造成。

招投标法未来发展方向有两种可能，一种就是在立法中明确规定，招投标法属于政府采购法的特别规定。然后把招投标法适用范围大幅缩小，缩小到仅限于政府资金。第二种可能性就是直接把招投标法的主要内容纳入政府采购法。

无论哪一种可能，“两法”最终都应该走向统一。