建设工程专业分包、劳务分包和转包的区别及风险防范

  发布时间：2017-6-27 22:02:02 点击数：

导读:一、建设工程专业分包、劳务分包和转包的概念、特征（一）建设工程专业分包的概念和特征建设工程专业分包，是指总承包人或者勘察、设计、施工承包人承包工程以后，根据承包合同约定或者在征得发包人的同意后，将专业工

一、建设工程专业分包、劳务分包和转包的概念、特征

（一）建设工程专业分包的概念和特征  建设工程专业分包，是指总承包人或者勘察、设计、施工承包人承包工程以后，根据承包合同约定或者在征得发包人的同意后，将专业工程交由具有法定资质的专业承包企业完成的行为。  建设工程专业分包具有如下法律特征：（1）总承包人或者勘察、设计、施工承包人承包工程以后，可以按照合同约定或者在征得发包人的同意后，将部分专业工程交由第三人完成；（2）第三人就其完成的工作成果与总承包人和勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任；（3）分包的部分工程不得涉及主体工程；（4）分包单位不得将其承包的工程再次分包。

 （二）建设工程劳务分包的概念和特征  建设工程劳务分包，是指总承包人或者勘察、设计、施工承包人将其承包工程中的劳务作业发包给具备法定资质的劳务分包企业完成的行为。 建设工程劳务分包具有如下法律特征：（1）指向的对象是完成工程分包的劳务作业而不是工程本身；（2）劳务分包合同是存在着工程施工合同的前提下派生出来的从合同；（3）劳务分包合同的签订不需征得发包人的同意。

 （三）建设工程转包的概念和特征  建设工程转包，是指承包单位以赢利为目的，不行使承包人的管理职能，将承包的工程全部转手给其他单位承包，不对工程承担任何技术、质量、法律责任的行为。工程转包的形式通常包三种情形：一种是承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人；另一种是承包单位将其承包的全部工程肢解后，以分包名义转包给他人即变相的转包；还有一种是挂靠行为，所谓挂靠，是指单位或者个人在未取得相应资质的前提下，借用符合资质的施工企业的名义承揽施工任务并向出借资质的施工企业交纳一定“管理费”的行为。 

建设工程转包具有如下法律特征：（1）转包人将合同的权利和义务全部转让给转承包人，在转承包人和原发包人之间形成新的事实合同关系；（2）转包人与分承包人就建设工程的质量对发包人承担连带责任；（3）所有的转包合同均违法。 

二、建设工程专业分包、劳务分包和转包的区别 

（一）工程专业分包和劳务分包的区别 

第一，分承包人承包的的内容不同。在工程专业分包中，工程分承包人取得的是总承包人或者勘察、设计、施工承包人的一部分非主体工程进行作业；在工程劳务分包中，劳务分承包人取得的是工程的劳务作业，非工程本身。 

第二，是否需经发包人（业主）同意不同。在工程专业分包情形下，总承包人或者勘察、设计、施工承包人进行工程专业分包需要取得发包人（业主）的同意；在工程劳务分包的情形下，总承包人或者勘察、设计、施工承包人进行劳务分包毋需取得发包人（业主）的同意。

第三，承担责任的方式不同。在工程专业承包的情形下，工程分承包人是以自己的设备、材料、原材料、劳动力、管理等独立完成分包工程，并就其完成的工作成果与总承包人或者勘察人、设计人、施工人对发包人承担连带责任；在劳务分包的情形下，劳务分承包人只需提供劳动力，仅对发包人承担合格的责任或者双方分别按照合同约定承担相应责任。

第四，在工程作业中的地位不同。在工程专业分包中，工程分承包人要负责工程的管理，工程的总承包人或者勘察、设计、施工承包人对工程分承包人的管理是协调上的管理，工程的总承包人或者勘察、设计、施工承包人收取工程分承包人的管理费；在工程劳务分包中，劳务分承包人提供的劳动力仅仅是工程承包人工程建设的一部分，属于工程承包人的内部劳动力，需要直接接受工程承包人的管理。

第五，价款的性质不同。在工程专业分包中，工程的总承包人或者勘察、设计、施工承包人向工程分承包人支付的是工程款；在工程劳务分包中，工程承包人向工程劳务分承包人支付的是人工费。

（二）工程专业分包和转包的区别

第一，发包的内容不同。工程专业分包是总承包人或者勘察、设计、施工承包人根据合同的约定或者在取得发包人的同意后，将部分非主体工程发包给分承包人；转包则是总承包人或者勘察、设计、施工承包人将全部工程或者将工程肢解后发包给分承包人。

第二，在工程作业中的地位不同。在工程专业分包的情形下，总承包人或者勘察、设计、施工承包人要独立完成主体工程，并对分包的工程进行协调上的管理；在工程转包的情形下，总承包人或者勘察、设计、施工承包人将工程转包给分承包人后，对其承包后如何施工不进行管理，通常只收取一定的管理费。

第三，法律对两者的限制不同。在法律限制的范围内，专业工程分包是合法的。根据《合同法》第272条的规定可知这种限制表现在如下几个方面：（1）工程专业分包需根据合同的约定或者取得发包人的同意；（2）工程专业分包的工程不能是主体工程；（3）分承包人不得将承包的工程再次分包；而根据《建筑法》第28条可知，工程转包行为一律被法律禁止，均属违法。

（三）工程劳务分包和转包的区别

 第一，指向的对象不同。劳务分包指向的对象是工程中的劳务；工程转包的对象是工程。

第二，承担责任的方式不同。劳务分包合同双方责任的承担按照劳务分包合同的约定进行划分，并不共同向发包人承担连带责任；根据《建筑法》第67条的规定，转包双方要就工程的质量问题或者其他问题向发包人承担连带责任。

第三，法律对两者的限制不同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第7条规定可知，依法进行的劳务分包合法有效，不属于工程转包；

根据《建筑法》第28条可知，工程转包行为一律被法律禁止，均属违法。 

三、建筑工程专业分包、劳务分包和转包的风险及防范 

（一）建筑工程专业分包存在的风险及防范 

1、建筑工程合法分包存在的风险及防范 

《合同法》第272条第规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”由此可知，即使是在合法分包的情况下，总承包人或者勘察、设计、施工承包人对第三人完成的工作成果与第三人承担连带责任。那么总承包人或者勘察、设计、施工承包人应该如何防范合法分包存在的风险呢?

虽然工程施工分包较为普遍，且其中存在着巨大、复杂法律风险，但应正确的认识到：此类风险事前是可防可控的。笔者认为承包单位应该从分包前的分包策划、分包队伍的选择、分包合同的签订、合同的管理以及合同签订后的风险分析、风险评价、风险规避和转移等方面进行防范，对无法规避和转移的风险，要制定相应的对策，以化解分包合同中存在的法律风险。 

2、建筑工程违法分包存在的风险及防范

根据《合同法》272条的规定，以下四种情形应认定为违法分包：（1）承包人在进行工程分包时未取得发包人的同意或者合同明确约定不得进行发包，承包人违反合同的约定进行发包的；（2）将建筑工程的主体工程进行发包；（3）分承包人将工程进行再次分包的；（4）将工程分包给不具备资质的企业或者个人进行施工的。 

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条的规定可知，违法分包的合同不仅是无效的，人民法院还可以根据《民法通则》第134条的规定收缴当事人已经取得的非法收入。为了避免不必要的损失，笔者认为应该从三个方面进行防范：一是工程承包单位在进行分包前应该将分包合同交由企业的法律事务部们或者律师事务所进行审核，确保合同进行的分包是合法分包，杜绝违法分包的根源；二是在发现工程分包合同是违法分包后应在公司的法律事务部门或者律师事务所的协助下进行及时的处理，纠正违法分包行为；三是在明知是违法分包的情况下，坚决禁止分包。 

（二）工程劳务分包存在的风险及防范 

工程劳务分包的风险主要表现在如下三个方面：（1）总承包人或者勘察、设计、施工承包人与不具备相应资质的企业签定劳务分包合同；（2）总承包人或者勘察、设计、施工承包人与劳务分包企业以劳务分包合同的名义签订的实质上的工程分包合同；（3）分包人以劳务分包合同的名义与劳务分包企业签订的实质上的工程再分包合同。

针对第一种情况，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条和《合同法》等规定被认定为无效合同。如果劳务分包企业提供劳务的工程合格，劳务分包企业依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条的规定，请求劳务费的应当得到法律支持。因此，在签订劳务分包合同时应该事先对劳务分包企业的资质进行审查，在均具备资质的同等情况下应选择信誉好的企业签订劳务合同。针对第二种情况，将依据合同的实际内容及建设施工中的客观事实，及双方结算的具体情况，来认定双方合同关系的本质。其中有的可能会被认定为工程分包合同，那么就要按照工程分包合同的权利义务，来重新确认双方的权利义务。因此，在签订合同时应该参照劳务分包合同的范本进行，避免误解合同的性质。针对第三种情况，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条的规定可知，这种合同也将被认定为无效，因此种行为取得的利润将被法院收缴或者由建筑行政管理机关作出同样的收缴处罚。因此，在签订合同时首先要了解合同的性质，严格按照合同范本和相关法律的规定签订合同，避免出现以合法形式掩盖非法目的的情况出现。 

（三）工程转包存在的风险及防范

根据《建筑法》第28条的规定和结合施工实践，工程转包主要表现为如下三种情形：（1）承包单位将承包的全部建筑工程转包给他人；（2）承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人；（3）挂靠行为，所谓挂靠，是指单位或者个人在未取得相应资质的前提下，借用符合资质的施工企业的名义承揽施工任务并向出借资质的施工企业交纳一定“管理费”的行为。

针对前两种情况，根据《建筑法》第67条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条的规定可知，承包单位将承包的工程转包的法院将责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书，对因转包工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。对于第三种情况，根据《建筑法》第66条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条的规定可知，被挂靠的施工企业与建设单位所订立的建筑安装工程承包合同无效，该施工单位与使用其名义承揽工程的单位或个人对建设单位因此而遭受的损失承担连带赔偿责任。 

基于以上述及的风险，承包单位应该从如下几个方面进行防范：一是要坚决杜绝转包行为；二是要严格遵照发包合同的要求和有关法律法规的规定进行工程的分包，避免因处理不当被认定为转包行为；三是在承担风险后要及时收集证据，对挂靠单位进行追偿。 

四、小结 

前以述及建筑工程专业分包、劳务分包和转包的概念、法律特征、区别及风险防范，以期建筑施工企业在签订此类合同时，能够了解自己所签的是哪一类合同以便进行相应的风险防范。同时，也希望建筑施工企业严格遵照法律的规定进行分包，杜绝转包，严格遵循合同签订的法律审核制度，避免遭受不必要的损失。