对建设工程施工合同法律问题的探讨

  发布时间：2008-9-10 17:42:20 点击数：

导读:随着房地产市场的不断发展，与之相关的行业也随之产生并壮大，如建筑原材料、相关中介服务机构、劳动力就业市场等。在房地产市场兴旺的同时，与房地产开发活动有关的纠纷和诉讼也日益增多，在建筑工程的承包建设领域尤…

随着房地产市场的不断发展，与之相关的行业也随之产生并壮大，如建筑原材料、相关中介服务机构、劳动力就业市场等。在房地产市场兴旺的同时，与房地产开发活动有关的纠纷和诉讼也日益增多，在建筑工程的承包建设领域尤为突出。其形成原因是多方面的，但最主要的是缺乏法律规范意识和风险防范观念。笔者作为从事房地产业务的律师，就实践中所遇到的一些有关建筑工程承包的纠纷及其相应的法律处理谈一下粗浅的看法。

   建设工程合同也称建设工程承包合同，是指由承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，通常包括建设工程勘察、设计、施工合同。而狭义的专指建筑工程承包施工合同。

    一、合同主体或诉讼主体确定问题

    1． 建筑企业内部不具有法人资格的职能部门或者下属机构所签合同的诉讼主体问题。按照《中华人民共和国民法通则》的规定，建筑企业内部的职能部门或者下属机构不具有独立的财产，不能独立承担民事责任，因此，也就不能独立或者以自己名义对外签订建设工程合同。但实践中，不少建设工程合同是由这些职能部门签订的，加盖的也是职能部门的公章。按照《中华人民共和国合同法》的规定，此类合同属于效力待定合同。如果得到建筑企业的事后追认或者同意、事先授权则为有效合同，否则，则为无效合同。在实际经济活动中，可能建筑企业内部就一直延续由职能部门或机构对外签约的习惯，而一旦涉诉，则合同的相对人势必要提出异议，给建筑施工单位的诉讼目的实现带来不必要的麻烦。因此主体的规范是不可忽视的问题。

    2． 具备了营业执照但无法人资格的建筑施工企业的分支机构（分公司、工程处、项目经理部、建筑队等）签订的建设工程合同产生纠纷后，一般可将该分支机构作为诉讼主体，如该分支机构不具有独立的财产，或者其财产不足以清偿债务，则应追加该建筑企业为共同诉讼人。

    3． 借用资质证书和营业执照所签合同的诉讼主体问题。无论是营业执照还是资质证书，都是国家行业主管部门对建筑市场的强制性准入标准，因为建筑业涉及到公众利益和公众安全，是国家予以强制规范的领域。现实中最突出的问题就是，不具备施工资质的个人挂靠在施工企业名下。《最高人民法院关于建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“最高院司法解释”）中对挂靠也作了明确规定，虽然不妨碍合格工程的价款请求权，但是任何借用和出借资质证书和营业执照的行为均是违法的。如果有质量缺陷或者其他损失的，应列不具有相应资质条件的第三人和具有相应资质条件的出借人为共同诉讼主体，发包人承担连带责任，发包人如有过错也可能要承担相应的过错责任。这对作为发包人的房地产企业和承包人的建筑施工企业都留下了极大的风险和隐患。

    4． 实行总、分包的工程发生纠纷后的诉讼主体问题。按照我国建筑法有关规定，总包企业可以将主体以外的其他分部工程分包给其他建筑企业，但须经发包人同意，并且总包企业须对整个建设工程的质量负责。如果分包人与发包人在合同履行过程中发生纠纷，应区别不同情形确定诉讼当事人：分包人是总包人的下属企业，或与总包人存在隶属关系的，虽然下属企业也具有独立法人资格，但仍应以总包人作为当事人；分包人与总包人没有隶属关系，但分包人与发包人因承建工程发生纠纷的，应以总包人为当事人，分包人为第三人参加诉讼；如果经发包人同意，由总包人将自己承包的建设项目转让给分包人的，则属于合同权利义务的转让，与总包人无关，发生纠纷，应以发包人和受让人为诉讼主体。

    5．共同承包或联合承包的建筑工程项目的诉讼主体问题。《中华人民共和国建筑法》第27条规定“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。”由于资金、技术力量和资质所限，在建筑市场常常出现两个承包企业竟标同一个工程项目。而因此产生的纠纷，如果承包人在竟标时都使用了自己的名义并且发包人允许共同参加竟标，应以共同承包人为共同诉讼人；如共同承包人组成法人型联营体，则以该联营体为诉讼主体。两个以上的法人、其他经济组织或个人合作建设工程并对合作建设工程享有共同权益的，其中合作一方因与工程的承包人签订建设工程合同而发生纠纷的，其他合作建设方应列为共同原告和被告。

    6．因承包人非法分包及转包发生纠纷后的诉讼主体问题。《中华人民共和国建筑法》明确禁止承包人将承包的工程违法分包或非法转包他人。“最高院司法解释”规定，非法转包、违法分包签订的建设工程施工合同无效，并且可以收缴非法所得，在非法转包工程和违法分包的工程纠纷中所签订的合同都是无效的。包括：总包单位将建设工程交给不具备资质条件的单位的；未经发包人认可就分包的；将主体结构分包的；再分包的。因转包产生的合同纠纷，如发包人起诉，应列承包人和转包人作为共同被告；如因转包合同产生纠纷，以承包人和转包人为诉讼主体，可将发包人列为第三人；多层次转包的，除诉讼当事人外，可将其他各方列为第三人。因此，对于承包人来说，必须严格执行与发包人的总承包合同，避免因自身的不谨慎而造成不必要的麻烦和损失。

    7．筹建处、指挥部等临时性机构发包工程发生纠纷后的诉讼主体问题。由于临时性机构虽然有一定的组织形式，但没有自己独立的财产，仅是一个工程建设单位的分支机构或者只是代行建设单位的临时职责而已，需要看是否有事先的授权和事后的追认。由于其一般不具备法人资格，没有独立承担责任的财产，因此其行为产生的责任应由其主管单位或开办单位承担。承担责任时，如其财产不足以承担，由主管单位或开办单位承担，诉讼时可将他们列为共同被告。

    8．实行承包经营的施工企业，产生纠纷后，如果该企业是法人组织，则由该企业为诉讼主体，起诉或应诉；如果该企业不是法人组织但取得了营业执照，比如说劳务承包人，专门从事建筑劳务承包，则列企业发包人和企业承包人为共同当事人，参加诉讼。

    9．因拖欠工程款引起的纠纷，承包人将承包的建设工程合同转包而实际施工人起诉承包人的，实际施工人在权利可以得到实现的情况下，可不将发包人列为案件的当事人；承包人提出将发包人列为第三人，并对其主张权利而发包人对承包人又负有义务的，可将发包人列为第三人，当事人根据不同的法律关系承担相应的法律责任；根据“最高院司法解释”第26条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。如转包经发包人同意，即属合同转让，应直接列发包人为被告。通过上述分析，我们不难发现，看似很简单的发包与承包，如果不加以法律规范，则很有可能将来演变成“一锅粥”的局面，所有涉及的主体都要为此承担相应的责任。

    10．“最高院司法解释”25条规定，因工程质量引起的纠纷，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告，承担连带责任。这里实际施工人指的是违法转包和非法分包的承包人。在法院的审判实践中，发包人只起诉承包人，在审理中查明有转包的，应追加实际施工人为被告，实际施工人与承包人对工程质量承担连带责任。

    二、关于“黑白合同”的认定及垫资条款问题

    1．有关“黑白合同”的问题。长期以来，由于实行法定建筑项目的招投标制度，我国建筑市场一直存在签定两份合同的情况。一份是根据中标文件签订的合同，另一份则是双方私底下达成的协议。这主要是由建筑市场的不规范竞争造成的。但其实质内容基本是围绕工程价款、工期以及质量等的确定来实施的。《中华人民共和国招标投标法》第46条规定：“招标人和中标人不得再另行订立背离合同实质性内容的其他协议。”“最高院司法解释”中也明确规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致，应当以经过备案的中标合同作为结算工程价款的依据”。并且“黑白合同的认定并不把签订的时间作为决定是否存在规避法律的依据。在实务中，有的当事人把签订中标合同以外的协议的时间提前，即招投标之前，以此来回避法律约束，这从法律的角度讲是不成立和无法使之合法化的。这说明我国法律法规已经明令禁止此种行为，如果双方就此问题达成事先的“默契”，而一旦发生工程款结算纠纷，作为合同主体双方是无法也不能以私底下达成的协议作为解决纠纷的根据的，法律不会保护非法的契约行为。

    2．由于资金的原因，在建筑施工合同中往往约定有垫资条款。即约定“由施工人垫资到正负零”或者“垫付到三层，然后按进度支付工程款”等等。１９９６原国家计划委员会、财政部、建设部联合发布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》中，明确禁止垫资行为。但在实践中，却无法得到有效执行。究其原因无外乎招投标中压低报价不正当竞争、为了生存不惜贷款参与工程建设，使还贷风险和市场风险全部集中到施工单位身上。"最高院司法解释"第6条规定，垫资的本金和利息应予以保护。如果对垫资没有约定，按工程欠款处理。对垫资利息没有约定，法院将不予支持。由此可见，对于垫资行为，不论是开发商还是施工单位都应予以充分的认识和对待。

    (1)应认真研究招标文件。因为所有的有关工程范围、报价、权利义务均在其中，必须对招标文件分析透彻。

    (2)注意考虑建设单位的履约能力和资金实力，以及既有项目的开发情况。

    (3)严格签约程序。做好合同的风险评审，做到权利的下放与集中的协调，不能将此类问题作为程序或走过场。

    (4)实行项目经理合约制。在项目推进过程中由专人负责，赋予其相应权限，实现即时监督和资金回收，保证资金通畅。

    (5)遵循国际惯例深化中间结算。根据工期选择适当的中间结算日期，避免战线过长而导致资金断条，从而影响工期产生违约责任；并且要落实资金追讨的责任制。

    三、建设工程合同效力问题

    在诉讼实务中，很多建筑施工合同在经过双方的协商并签订后，当事人认为就当然的有效并应该得到执行。殊不知，法律对于建筑施工合同有若干的强制性规定与限制，如果合同不具备法定的生效条件，则在产生争议时，很有可能被认定为无效，不能作为双方权利与义务确定的依据。

    （一）影响建设工程合同效力的情形。

    根据“最高院司法解释”第1条的规定，具有下列情形之一的，建设工程合同无效：1．承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；2．没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；3．建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。该司法解释第4条还规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。在审判实践中，对建设工程合同效力问题，具有下列情形的合同也应为无效：1．施工单位无证、无照承包工程，所签订的合同无效。 2．施工单位借用、冒用、盗用营业执照、资质证书承包工程，所签订的合同无效。 3．施工单位超越经营范围、资质等级承包工程所签订的合同无效。4．未按国家规定的程序和批准的投资计划所签订的建设工程施工合同无效。 5．关于挂靠的问题。无资质的建筑队挂靠建筑公司，成为建筑公司的一个单位或部门对外承包工程，有两种情况：一是以挂靠单位自己的名义签订合同的，一般应认定合同无效。二是以被挂靠单位的名义签订合同，亦有两种情况，即建筑公司承包工程，将工程交给建筑队施工，所签订的合同有效；建筑队自己承包工程，以建筑公司的名义签订合同，合同无效。但需要注意的一点是：资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程，如其本身具备施工能力，工程已施工完毕且经验收合格的，一般不宜认定合同无效。6．建筑公司的分支机构以自己的名义对外承包工程，没有具备资质的建筑单位授权或事后追认的，所签订的合同无效。7．两个施工单位联合共同承包工程的，应按资质等级低的单位的业务承包的范围承包，否则合同无效。 8．关于具备法人资格的承包人的内部分支机构所签订的合同效力问题。如果该分支机构具备一定的技术能力，对外具备一定的责任承揽能力，且在其营业执照的范围内对外签订的建设工程合同，应视为承包人对其行为已授权，其签订的合同有效，并应以该承包人的建筑资质等级结算工程款；承包人的内部职能部门对外签订的建设工程合同，属于效力待定合同，一般情况下不宜直接否定合同的效力。

    (二)合同无效后的处理原则。

    对无效建设工程合同处理的总原则是：尚未履行的不再履行；正在履行的，应立即终止履行，并视具体情况按过错程度处理；合同已经实际履行完毕的，应当根据无效合同当事人的过错责任程度和工程造价构成情况进行处理。有过错的一方应当按照工程的实际造价返还无过错的承包方应得的工程款，并赔偿因此而发生的损失。承包发包双方互有过错的，按过错程度确定赔偿数额。

    “最高院司法解释”第2条和第3条分别就合同无效后的处理原则作了规定，具体为：1．建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 2．建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。 3．建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。“最高院司法解释”同时还规定，因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。由此可见，对于建设工程合同的无效，法律及司法解释已经明确作出了规定，不论是开发商还是建筑施工单位都应按照法律的明确规定，对双方行为加以明确约束，才能保证工程施工合同的顺利履行及目的的实现。

    四、建设工程合同解除权问题

    (一)发包人的合同解除权。 根据“最高院司法解释”第8条的规定，承包人具有下列情形之一，发包人可以解除合同:1．承包人明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的。需要注意的是:（1）承包人不履行合同主要义务的方式:一种是明示毁约，即承包人明确表示其将不履行合同主要义务，如书面通知发包人其将不履行合同主要义务；二是默示毁约，即承包人以自己的行为表示其将不履行合同主要义务，如将工地所有人员、机械撤场等。（2）应准确界定“合同主要义务”的内涵。包括：按照合同约定的工期按时开工和完工、工程质量必须达到法律规定或者合同约定的标准、承包人必须亲自完成合同主要内容、承包人不得违反安全生产和环境保护等方面的强制性规定等。2．承包人在合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的。 需要注意的是：（1）前提条件：一是合同必须对工期有明确约定，二是合同对工期的约定必须合法，三是合同必须有效，四是工期延误的责任必须是承包人造成的。（2）程序条件：一是发包人必须履行催告义务。催告的方式在司法解释中未明确规定，因此可以采取各种方式，如书面形式、视听资料、电子电文、口头方式等。二是在合理期限内催告。该合理期限无具体规定，实践中应当注意给予承包人的宽限期应当与完成工程建设所需时间大致相符，或者发包人认为可以承受的超过竣工时间的期限。3．已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的。需要注意的是：（1）质量不合格的判断标准是国家强制性标准还是双方约定标准。比如双方约定标准高于国家强制性标准，而承包人履行合同达到国家强制性标准但未达到约定标准，是否可以适用发包人解除合同的规定，应根据具体案件进行分析和处理。（2）质量不合格应当由有相应资质的法定检测机构做出的鉴定结论。如果鉴定结论出自没有资质的检测机关之手，则不具有法律效力。4．承包人将承包的建设工程非法转包、违法分包的。另外，比如承包人在施工过程中发生严重安全事故、严重质量事故等因素，也可能构成发包人行使解除权的情形。以上几种情形，发包人在行使合同解除权时，必须根据《中华人民共和国合同法》第96条的规定通知承包人，发包人不履行通知义务的，不能解除合同。

    (二)承包人的合同解除权。根据”最高院司法解释”第9条的规定，发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人可以解除合同：1．发包人未按约定支付工程价款。 工程款包括备料款、进度款、签证款、索赔款、结算款，但需要注意的是，本条解释中的“工程价款”主要是备料款、进度款、签证款，而不应包括结算款。 2．发包人提供的主要材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的。需要注意的是：必须是不符合强制性标准，而非其他标准。3．发包人不履行合同约定的协助义务的。协助义务包括：（1）法定义务。如《中华人民共和国合同法》第283条规定的“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的”等。（2）约定义务。双方可以在合同中约定发包人的义务。（3）行业习惯。如“三通一平”，即通电、通水、通路，平整场地等。以上几种情形，承包人在行使合同解除权时，也必须根据《中华人民共和国合同法》第96条的规定通知发包人，承包人不履行通知义务的，不能解除合同。

    （三）合同解除后的处理原则。根据"最高院司法解释"第10条的规定，合同解除后的处理原则主要是： 1．建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。 由于建设工程施工合同标的物的特殊性，一般不能产生恢复原状的义务，也就是通常情况下解除效力不溯及既往，解除前双方当事人的履行行为仍然合法有效，对该履行行为，应当根据合同约定的结算方法进行结算。 2．已经完成的建设工程质量不合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持。但发包人也有过错的，也应承担相应的民事责任。3．因一方违约导致合同解除，违约方应当赔偿因此给对方造成的经济损失。

    总之，建筑施工承包领域涉及多种法律关系，而建筑施工合同又是所有法律关系的重中之重，是所有法律关系的基础及重要前提。只有理顺好基础法律关系，才能真正意义上实现市场主体的双赢和多赢，在取得良好的经济效益同时去获取更大的社会效益。