公路养护工程索赔与反索赔过程中应当注意的法律问题

  发布时间：2008-9-11 19:35:24 点击数：

导读:记者：曹律师您好，很高兴能向您请教有关公路养护工程中发生的索赔与反索赔这个话题。您曾经从事的是公路工程方面的工作，现在又投身律师事业。那么，先请您以一个“旁观者”的身份谈谈您对我国公路建设、养…

记者：曹律师您好，很高兴能向您请教有关公路养护工程中发生的索赔与反索赔这个话题。您曾经从事的是公路工程方面的工作，现在又投身律师事业。那么，先请您以一个“旁观者”的身份谈谈您对我国公路建设、养护行业的认识好吗？

曹律师：好的。谈不到请教，我们可以共同探讨这个话题。说起公路，对于我来说别有一番感受，我第一专业学的是路桥，九一年毕业，九二年分配到一个县级公路段做工程技术员，后来因身体原因，不得不于九七年办理了病退手续，放弃了路桥这个专业。退休后，我改行自学的法律，在当地法院作过书记员，考取律师资格证后，就专职从事了现在的律师工作。

离开公路系统虽然已经十多年了，但我对路桥行业仍然很留恋。如果让我谈对我国公路建设、养护行业的认识，那我只能用突飞猛进、日新月异这两个词来形容。这十多年公路建设、养护行业的发展变化实在是太大了，我刚毕业时中、小桥的基础多为浆砌块石，路基基本上是手把块石，路面摊铺大部分采取人工找平的办法，养护对象一半以上为沙石路。现在桥梁的基础全部是桩柱结构，公路施工全部采取机械化作业，养护对象已经变成了高等级公路。现在看来公路预防性养护的趋势也在不断加强，似乎要和公路建设市场一分高底。

记　者：在您的从业经历中，您认为法律对公路建设或者养护工程的顺利进行有着那些积极的作用？

曹律师：近几年来，我国相继制定了《公路法》《招标投标法》等一系列规范公路建设和养护方面的法律法规，这些法律法规的制定和实施，对公路建设和公路养护行为最大的促进作用就是使得公路建设和养护行为更加规范化、更加有法可依了。

记　者：请您解释下在具体的公路养护工程中，所形成的法律关系。

曹律师：在公路养护工程行为中，必然会形成一系列的法律关系，这些法律关系主要包括：发包方、承包方、转包方相互之间所形成的法律关系；建设单位、设计单位、施工单位、监理单位相互之间所形成的法律关系；单位与内部职工之间所形成的法律关系；在公路养护过程中因征用、占用土地与土地所有权人、使用权人所形成的法律关系等等。

记　者：在这些法律关系中，请您谈谈不同的当事人所具有的权利和义务。

曹律师：因当事人之间所形成的法律关系的不同，当事人之间的权利与义务也是不同的。在工程承包合同关系中，发包人的主要权利是根据工程承包合同的约定接收工程成果；主要义务是根据工程承包合同的约定向承包方支付工程款。而承包方的主要权利是根据工程承包合同的约定取得工程款；主要义务是根据工程承包合同的约定交付工程成果。

记　者：那么，一般在什么情况下会导致工程索赔问题的产生？

  　曹律师：工程索赔的发生主要源于违约或侵权。比如：工程承包合同中约定2007年7月1日路面工程竣工，可承包方直至2007年7月1日才刚刚完成路基工程，这种情况，如果承包方对延期竣工提不出约定或法定的免责事由和证据，则承包方即构成违约，就应当根据合同约定承担延期竣工的违约责任并赔偿给发包方造成的损失，在这种情况下，索赔就发生了。又如,甲、乙施工单位分别承包了两个工程标段，其中甲单位为赶施工进度，未经乙单位许可擅自在乙方尚未验收的路面上运载大型设备，导致乙单位施工的路面沉陷，这种情况下，甲方就构成侵权，乙方就有权向甲方索赔。

 　　记　者：那么，在什么情况下又会发生反索赔呢？

曹律师：反索赔的情况比较多。比如，某人驾驶一辆三轮车未经许可在未设有警示标志的在建公路上高速行驶，结果被架设在公路上的绳索刮倒，导致车毁人亡。这时，死者的亲属就会因施工单位在施工中未设警示标志而提出特殊侵权之诉，向施工单位索赔。而施工单位也会因为受害人在刚刚铺好的水泥路面上行驶导致尚未超过养生期的水泥路面出现压痕而提出反索赔。

 　 记　者：如果发生了索赔事项，需要进行索赔。有那些可采取的具体措施呢？

曹律师：在实践中索赔的方式大体上有三种。第一种是协商解决，包括当事人自行或委托律师协商，还包括让主管部门或第三者从中协调；第二种是仲裁，如果当事双方协商不成，且双方合同中签有仲裁条款或双方在争议发生后达成了仲裁协议，则可以通过仲裁程序解决；第三种就是通过诉讼解决。

记  者：您认为怎样才能给索赔一个合理的监督程序，来减少业主不必要的损失？

曹律师：其实业主并不是一个法律术语，但在工程实践中，人们习惯于把发包方或甲方或建设者称为业主。若想让业主避免遭受不必要的损失，我认为：首先，业主应当严把招标关，应当认真审查投标者的资质并考察投标者的实际施工能力，把没有资质或实际施工能力与资质不符的施工单位排除在投标者队伍之外；其次，业主应当严把合同审查关，如果合同不完善或约定不明，则在工程实践中必然会产生一系列的扯皮现象，从而会导致索赔问题的发生；再次，业主应当严把质量关，只有选任业绩突出、认真负责的监理公司担任监理工作，才会避免因工程质量问题而产生的索赔纠纷；最后，业主应当及时行使合同权利，比如，发现工程转包行为及时制止，发现施工方无履约能力及时解约等等，只有这样，才能避免索赔行为的发生或索赔范围的扩大。

记者：反索赔是保证业主利益的重要法律途径，您认为要是反索赔工作得以顺利进行。业主需要采取那些具体积极的措施呢？

   曹律师：首先，聘请好的专业律师，好的专业律师能让当事人实现利益最大化，一个不负责或业务不精的律师却会让当事人的利益受损；其次，掌握对自己最有利的证据，只有证据充分，自己的主张才会得到法院的支持；再次，及时采取诉讼保全措施，只有进行诉讼保全，才会切实保障将来胜诉后及时足额得到执行；最后，把握最佳诉讼时机，尽量争取调解结案，只有这样，才会避免两败俱伤。

记　者：您说“掌握对自己最有利的证据，只有证据充分，自己的主张才会得到法院的支持。”那么，怎么才能保证取得有效的证据？同时对这些证据有那些基本要求？

曹律师：首先，一定要保存好包括合同、工程图纸、工程资料、签证单、往来函件、实验报告、检测报告、施工日记、监理日记、原材料样品等原始证据；其次，在必要时进行证据保全，包括录音、录像、公证等。

如果是书证，要保存原件；如果是往来函件，要注意是否有发函单位的公章；如果是各种报告，要让报告人签字或盖章；如果是日记，要有签字且应全部保存；如果是样品，最好双方封存；如果是音像资料，内容应当反应时间地点和人物。

记　者：在解决工程纠纷上看来，索赔和反索赔是很难避免的法律途径。以您的亲身实践，您认为这是最有效的方法吗？还有什么更好的方法可以解决此类问题？

    曹律师： 当发生纠纷时，最有效的办法就是互谅互让、协商解决。如果非让我说还有什么最好的解决方案，那我仍然说最好协商解决。

记  者：看来不论那种方法最后都要落实到具体的“经济损失费用”问题上。在索赔与反索赔问题上，请您具体谈谈两者分别应该怎么计算以及注意什么问题？

曹律师：我们可以举个具体的案例来说明这个问题。比如，甲乙双方于2004年5月1日签订一份合同，约定工程价款为5000万元，工期为2004年5月10日至2004年9月15日，如乙方逾期交工按每日5万元的标准承担违约金。同时约定甲方应当在2004年5月9日前向乙方支付工程款500万元，应当根据工程形象进度在路基工程验收合格之日支付工程款2000万元，于路面验收合格之日支付工程款2000万元，于公路通车后一年后支付剩余工程款500万元，如甲方逾期支付工程款则按日万分之三的标准承担违约金。

合同签订后，甲方于2004年5月20日向乙方支付工程款500万元，乙方于2004年6月1日开始施工，2004年7月20日路基被验收合格，甲方于同日支付乙方工程款2000万元，2004年11月15日路面经验收合格，甲方于2004年12月15日向乙方支付工程款1000万元。因施工地区气候寒冷，2005年4月甲方发现冬季施工的部分路面破损，后甲方向乙方拨付200万元专款让乙方将破损路面修复后，该公路于2005年6月1日正式通车。

后双方发生争议且协商未果，乙方于2006年6月15日起诉甲方，要求甲方支付拖欠的工程款1500万元，并要求甲方依约给付逾期付款违约金。

甲方收到诉状后提起反诉，要求乙方给付逾期交工违约金300万元，要求乙方赔偿路面修复损失200万元。

本案甲乙双方各有违约之处，是一个典型的索赔与反索赔案件。

甲方逾期支付首期工程款10天，依约应当支付违约金为500万元×10天×3/10000=1.5万元；至2004年12月15日甲方逾期支付路面工程款2000万元30天，依约应当支付违约金为：2000万元×30天×3/10000=18万元，至起诉之日，甲方逾期支付1000万元工程款540天，依约应当支付违约金为：1000万元×540天×3/10000=162万元，（因约定公路通车一年后支付剩余500万元工程款，故甲方未付此款不构成违约）。这样，甲方应当向乙方支付工程款1500万元，违约金181.5万元，计1681.5万元（由于双方约定公路通车一年后支付剩余500万元工程款，因此无须计算剩余500万元未付工程款的违约金）。

双方约定2004年5月10日开工，而甲方至2004年5月20日才支付首期工程款，因此，乙方可以顺延工期10天，顺延后，乙方应于2004年9月25日交工，但乙方直至2004年11月15日才交工，逾期交工50天，依约应当支付违约金50天×5万元/天=250万元；鉴于乙方工期迟延后在冬季施工导致路面破损，乙方应当赔偿该损失200万元，两项合计450万元。

当然这是一个非常简单的案例，在实践中遇到的索赔与反索赔案件要比这一案例复杂的多。只能根据不同情况计算具体的经济损失数额了。

记  者：这下我也明白了，看来通过法律途径进行索赔或者反索赔是要付出不小代价的。那么，您认为在这过程中，怎样才能尽量避免这些法律纠纷的产生呢？

    曹律师：我认为最好的办法是严格按合同和法律办事，如果合同没有约定且法律又无明确规定时，则应当按交易习惯办事。只要一切按着规则来，则纠纷就会避免。

记　者：哦，照您这样说来，那以后要是没有法律纠纷了，你们律师工作者不是也就失业了！

曹律师：呵呵，不然，正是有律师支招，法律纠纷才会减少。律师支招是有支招费的，这叫法律顾问费，所以，明智的管理者会聘请一位出色的法律顾问，这样，律师不但不会失业，而且企业也不会官司缠身。

记 者：的确如此。很感谢您能接受我的采访，同时提出这么多宝贵看法，在此我代表《公路养护》的广大读者向您表示衷心的感谢。下次再会！谢谢。