准确界定工程非法转包、违法分包的问题

  发布时间：2009-7-21 12:04:07 点击数：

导读:准确界定工程非法转包、违法分包的问题基本建设领域，在建工程非法转包、违法分包的问题十分突出。国家审计署发布2007年第2号审计公告指出，全国34个高等级公路建设项目，其中有的项目被建设单位违规直接发包和指…

准确界定工程非法转包、违法分包的问题
基本建设领域，在建工程非法转包、违法分包的问题十分突出。国家审计署发布2007年第2号审计公告指出，全国34个高等级公路建设项目，其中有的项目被建设单位违规直接发包和指定分包工程17.96亿元，施工单位违规转分包工程达72.39亿元。据商务部揭示，非法转包、违法分包己向境外承接的工程蔓延，在国际上造成不良的影响。非法转包、违法分包已造成对农民工新的工资款拖欠，豆腐渣工程屡屡发生，重大工程事故隐患频频曝光等，已构成对人民生命财产安全和正常社会经济秩序的侵害。严厉打击非法转包、违法分包的违规行为，已刻不容缓地摆在人们面前。为了更有效，更有针对性地开展专项整治工作，有必要掌握和准确界定在建工程非法转包、违法分包的界线，从源头上杜绝此类现象的发生。
一 工程非法转包、违法分包界定的相关依据
1法律依据
《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》等。
2法规依据
《建设工程质量管理条例》。
3最高人民法院司法解释
《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》。
4部门规章的依据
《建筑业企业资质管理规定》、《建筑业劳务分包企业资质标准》、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》、《公路建设市场管理办法》、《公路建设监督管理办法》等。
二 施工承包与非法转包、分包与违法分包、劳务作业分包与违法分包的界线
1施工承包与非法转包的区别
（1）施工承包人概念
承包人按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和资质等级，通过投标和邀请投标中标，与发包人签订房屋建筑、市政基础设施工程等具有法人资格的专业施工组织。
（2）非法转包的认定
a承包人不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程转给他人承包的：
b承包人将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转给他人承包的，俗称化整为零；
c承包人将主体结构工程转给他人承包的；
d承包方将工程分包给不具备相应资质条件的单位；
e承包人将部分专业工程分包后未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员进行组织管理的。
承包人在实施非法转包时，一般是以收取管理费或其他形式等进行谋利，即使承包人将工程全部转包或用化整为零的方式分包给子公司或其他单位，即使从中未获取经济利益的，其性质也认定为非法转包（承包人将工程整体转包给无特定资质或低等级资质子公司或其他单位的）。
2分包与违法分包的区别
（1）施工分包人概念
承包人将所承包的房屋建筑、市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作业按照承发包合同的约定，或者经发包人书面同意将承包工程中的部分工程分包给具有相应资质施工企业完成的活动。
施工分包的种类：专业工程分包、劳务作业分包。
（2）专业工程违法分包的认定
a分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包单位的；
b 施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的；
c专业工程分包人再次实施分包的；
d分包工程承包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程；
e 转让、出借企业资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程。
此外，对分包的工程还有量的限制，例如交通部颁布《公路建设市场管理办法》第三十八条规定：允许分包的工程范围应当在招标文件中规定，分包的工程不得超过总工程量的30％。各项专业工程分包的总量超过承包人合同工程总量的30％的，或者专业工程分包管理费超过30％的（招标文件规定的税费除外），这是底线，逾越底线均认定为违法分包。该办法还强调分包工程不得再次分包，凡再次分包也被认定为违法分包。
对专业工程违法分包从量上做出界定，也是人们从实践中探索的科学总结，应当引起业内外人士高度重视。
（3）劳务作业企业违法分包的认定
a劳务分包企业没有资质或者资质等级较低的；
b获得分包的劳务企业实施再分包的；
c劳务分包企业从事主体结构工程的；
d劳务分包企业自行组织大宗材料或主要材料采购的；
e劳务分包工程单项合同金额超过本企业注册资本金的5倍。
建设部在2003年7月11日颁布《建筑业劳务分包企业资质标准》，将整个劳务作业层划分为13个系列，例《木工作业分包企业资质标准》、《砌筑作业分包企业资质标准》、《钢筋作业分包企业资质标准》、《脚手架搭设作业分包企业资质标准》、《模板作业分包企业资质标准》、《焊接作业分包企业资质标准》等均分为一级、二级。注册资本金分别为30万、10万以上（除脚手架搭设作业注册资本金分别为50万、20万以上），其余系列均不分等级，企业注册资本全均为30万元以上（除架线工程作业分包企业注册资本金为50万元以上）。13个系列单项合同额不得超过企业注册资本金的5倍，建设行政主管部门作出量化的规定，是与现阶段劳务作业的综合能力相匹配，劳务企业不顾自身现状违反上述五项中的任何一项就构成违法分包。
三 施工承包单住、分包单位非法转包、违法分包的法律责任
1承包单位、分包单位因非法转包、违法分包的行为而订立的建设工程施工合同违反了《建筑法》、《合同法》等法律强制性规定而无效。由于建设施工合同的特殊性决定了合同无效后不能适用“恢复原状”的返还原则，而应适用“折价补偿”或“过错责任赔偿”的民事返还原则。只有在建筑产品质量合格情况下才适用折价补偿，当建筑产品因质量不合格当事人则承担过错责任赔偿，承包单位与接受转包或分包的单位承担连带赔偿责任。若承担此责任，施工企业将债台高筑，濒临破产困境。与此同时，行政主管部门还可以分别采取责令改正、没收非法所得、并处罚款，可以责令停业整顿、降低资质证书等。
2承包单位、分包单位违反最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，确认建设工程施工合同无效，人民法院依据我国《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法收入。所谓非法所得是特指当事人非法转包、违法分包的违法行为而实际获取的利益。
本文从定性和定量方面，对建设工程项目的承包与非法转包、分包与违法分包作了法律、政策和实务层面上的界定，目的只有一个，那就是力求在基本建设领域中提高人们自觉遵纪守法的意识，对非法转包、违法分包要象过街老鼠人人喊打。遏制和打击非法转包、违法分包的行为一刻也不能放松，必须保持高压状态，建立常效的防范机制。要加强对施工承包人履约行为的检查，对凡是非法转包的合同一经发现应立即解除，对违法分包合同若情节严重的也应即刻解除，凡是被解除合同的要承担违约后果，同时没收履约担保金，并给予必要的经济制裁。对非法转包、违法分包者的违法成本要加大，一方面在经济利益上使他们得不偿失，另一方面即面临行政、民事乃至刑事责任追究、只有动真格，才能切实有效地维护建设市场的正常秩序。