1.参照无效合同约定结算工程价款成为唯一的计价方式。
有学者针对《解释》第二条的规定认为确立了建设工程合同无效条件下的结算规则，“参照合同约定结算工程价款的折价补偿原则”。{1}这一理解在司法实践中颇有影响力。但这样理解造成司法实践中把合同约定的结算工程价款条款的效力绝对化的倾向。使参照无效合同约定结算工程价款折价补偿成为唯一的计价方式。其实这些学者也承认目前我国建筑市场存在有的发包人签订合同时往往把工程价款压得很低的现像。{2}的确如此，发包人利用自身市场的优势地位，在工程发包中恶意压低价格，不仅损害了承包人的利益，也间接损害到了最终购买房屋的业主的利益和社会公共利益，从某种角度来说，是导致豆腐渣工程的重要原因之一。这类建设工程施工合同，从价格条款上来说就可能导致价格条款出现显失公平的问题。而这种条件下仍坚持参照合同约定的结算条款进行结算，就等于承认建设工程施工合同显失公平是不可撤销的，或者撤销是无意义。虽然这主要是理解偏差造成的，但与解读第二条时忽视了条文中明确规定的条件不无关系，这一规定明确参照合同约定结算的条件之一是施工人的请求，但是，这些学者解读这一条的规定时，一方面忽视这一规则适用的逻辑前提，另一方面，对这一条件完全弃之不顾，因而，造成了司法实践中把合同约定的结算条款的效力绝对化的倾向。而效力绝对化无疑会助长发包方不顾社会公共利益，恶意压低建筑工程成本问题发生。不难发现，在合同无效条件下，包括绝对无效和相对无效情况下，合同中与工程质量合格相应的价格条款，未必总是当事人真实意思表示的体现，否则，在建设工程施工合同中就没有欺诈、胁迫，显失公平等适用的余地。价格条款也未必一定符合合同有效的法定条件，如恶意串通损害国家、集体和第三人利益的合同等。上述因素都会直接影响到合同的效力，在这些条件下，合同被确认无效，工程质量合格，合同约定的价格条款作为结算依据，就失去了科学性和公平合理性。因此，对建设工程施工合同无效可以分为，由于结算条款无效导致的无效和其他因素导致的建设工程施工合同无效。该规则只有在其他因素导致的建设工程施工合同无效的条件下具有科学性与合理性。这也是这一规则适用的逻辑前提。再接下来的问题是，如果不依据无效的价格条款进行结算，究竟应该依据什么标准作为结算依据，显然，该司法解释没有给出答案，也不可能给出答案。2.参照无效施工合同支付工程款的适用条件的误读误用。《解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”从这一条的规定来看，是规定了参照无效合同约定支付工程价款的规则。那么如何适用这一规则。实践中只注意到了工程经竣工验收合格这一条件，如前所述，却忽略了承包人请求参照合同约定支付工程价款的规定。上述两个方面的问题，在现实中都有案例。如某开发商在工程招标中由自己的建筑公司投标中标，而中标后由于价格太低，实际施工无利可图，于是自己并不实际施工，而是把工程转包给第三人，第三人则是一家外地建筑公司的法定代表人，也就是实际施工人即使有公司也不与其签订转包合同，而只与自然人签订施工合同。工程竣工验收合格，工程款不能及时结算，因此而提起仲裁。本案双方只有一份施工合同，而且由于合同中的施工人是自然人，没有资质承揽工程而明显无效。如果参照无效合同结算，明显有失公平公正，而且后续的负面效应必然助长发包人投机取巧，规避法律，损害社会利益的行为。本案的仲裁庭并没有按照当事人之间的建设工程施工合同约定的结算条款为依据进行结算，在工程造价鉴定过程中，鉴定机构请示结算标准时，本案仲裁庭依据实际施工人要求据实结算的请求，做出了据实结算的评议意见。案件仲裁后对此工程发包人没有提出异议。在本案中如果参照无效施工合同支付工程款明显有失公平公正，而且，也是对该规则的误读误用。因此，不能简单的对无效的建设工程施工合同一概参照无效建设工程施工合同约定的结算条款进行结算，应当对参照无效施工合同支付工程款的规则作进一步探讨。工程承包人有权请求参照无效的建设工程施工合同的结算条款进行工程造价结算，那么发包人是否也有权请求参照无效的建设工程施工合同的结算条款进行工程造价结算？如果双方当事人都有权选择，那么当事人一方请求据实结算，另一方请求参照无效的建设工程施工合同的结算条款进行结算，这种冲突如何进行取舍？在《解释》中尚属阙如。
